Sumário: I. Introdução. II. Evolução III. Atualmente IV. Bibliografia
I. Introdução
O objetivo
deste trabalho é analisar a evolução e a expansão da arbitragem administrativa
no Contencioso Administrativo português. Isto porque, tendo a arbitragem
surgido inicialmente como meio de resolução de litígios no Direito Privado, a
verdade é que tem vindo a ganhar grande importância no âmbito do Direito
Administrativo. Tal é evidente quando observamos os constantes alargamentos do
âmbito de aplicação da mesma em conflitos administrativos, como sucedeu na
última revisão do CPTA, em 2015.
É relevante
começar por fazer uma apresentação genérica do conceito de arbitragem e um
enquadramento legal da mesma.
Citando
Domingos Soares Farinha, “A arbitragem é um método de resolução de litígios, em
que duas ou mais partes estabelecem, através de um acordo, que os possíveis
conflitos entre si serão dirimidos por um ou mais árbitros, por sei escolhidos.
Dito de outra forma, as partes em vez de escolherem os tribunais estaduais
administrativos para resolverem os seus conflitos, optam por submetê-los à
decisão de árbitros.” Portanto, o recurso à arbitragem encontra-se na
disponibilidade das partes, sendo apenas exigido um acordo de vontades para a
sua concretização. Este acordo pode ter por objeto um litígio já existente,
compromisso arbitral, ou um litígio que possa emergir, casos em que estamos
perante uma cláusula compromissória. Existem exceções a este modo negocial, as
chamadas arbitragens necessárias. Fica ainda na disponibilidade das partes a
escolha entre um juízo de acordo com a equidade, ou de acordo com o direito
aplicável ao caso concreto. Contudo, a arbitragem em matéria de relações
jurídico-publicas apresenta algumas particularidades. A LAV estabelece certos
requisitos no que toca a litígios envolvendo o Estado e restantes entidades
públicas.
O nº 4 do art.
1º da LAV afigura-se assim como o ponto de partida para que possamos aferir se
determinado diferendo de natureza administrativa é arbitrável ou não. Este
preceito legal exige assim dois requisitos para a válida constituição de uma
convenção de arbitragem administrativa, i) autorização por lei especial e ii)
outorga de compromisso arbitral ou existência de uma cláusula compromissória.
Ressalva-se ainda no términus deste preceito, a possibilidade de outorga de
compromisso arbitral sem necessidade de autorização legal se “tiverem por
objeto litígios respeitantes a relações de direito privado”.
II. Evolução
Atualmente é
pacífico, no ordenamento jurídico português, o reconhecimento de que se podem
constituir tribunais arbitrais para dirimir litígios de Direito Administrativo.
Desde que estes estejam relacionados com a interpretação, validade ou execução
de contratos e a constituição em responsabilidade civil por danos causados pela
Administração no âmbito da sua atividade de gestão pública. Portanto, podemos
dizer que não existe, em Portugal, uma reserva de jurisdição estatual, no que
concerne aos litígios que envolvam a Administração Pública, sendo neste sentido
que deve ser interpretado o artigo 212.º, n.º 2 da CRP.
Contudo, a sua
consagração efetiva foi um passo difícil e controverso que as dificuldades e a
morosidade da justiça se encarregaram de impor, uma vez que se tornou
insustentável conviver com os atrasos e o acumular dos processos a aguardar
decisão nos Tribunais Administrativos e Fiscais (TAF) portugueses, sem tentar
encontrar soluções alternativas.
Portanto, apesar de há muito o Direito Administrativo permitir a constituição
de tribunais arbitrais para os litígios relativos a chamada “gestão privada” (tais
como à interpretação, validade ou execução dos contratos bem como em matéria de
responsabilidade civil por danos causados pela Administração Pública) os outros
litígios, inerentes ao exercício de poderes de autoridade pelo Estado, apenas
poderiam ser objeto de arbitragem em caso de norma legal a permiti-lo. Isto
porque, o artigo 3º, nº 4, da Lei de Arbitragem Voluntária (Lei nº 63/2011, de
14/12) definia que o Estado e outras pessoas coletivas de direito público
podiam celebrar convenções de arbitragem na medida em que para tal estivessem
autorizadas por lei ou se tais convenções tiverem por objeto litígios de
direito privado.
Antes de 2004,
a matéria aqui em causa estava regulada no Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais (ETAF) de 1984 no artigo 2º, nº 2 e este estipulava
que “no domínio do contencioso dos contratos administrativos e da
responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de atos de gestão pública,
incluindo o contencioso das ações de regresso.”
O Professor Mário Aroso de Almeida refere, no seu “Manual de Processo Administrativo”,
que estava aqui subjacente uma ideia de “disponibilidade” que vinha do Estado
Novo. Esta “disponibilidade” referia-se a uma ideia de “situações jurídicas de
que a Administração pode livremente dispor, sem estar condicionada pela
aplicação de quaisquer normas jurídicas”. Ou seja, entendia-se, na altura, que
as matérias de Direito Administrativo que não respeitassem o exercício de
poderes públicos poderiam ser submetidas à resolução por árbitros, sem haver a
necessidade de serem dirimidas por uma estrita aplicação de disposições legais.
E, seguindo esta lógica, que os litígios emergentes das relações contratuais e
de responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas seriam
litígios cuja resolução, por não ter por objeto a fiscalização da conformidade
com o princípio da legalidade do exercício de poderes administrativos de
autoridade, diria respeito a um domínio de disponibilidade das situações
jurídicas em causa por parte da Administração.
Assim, estava impregnada a ideia de que não poderia ser entregue a arbitragem às
matérias de exercício de poderes de autoridade, sob pena de se entregar a
terceiros, que nem sequer estavam vinculados ao Estado, poderes próprios da
soberania.
III. Atualmente
A revisão de
2015 do CPTA veio conferir maior dimensão à arbitragem administrativa, na
sequência da reforma no âmbito do Direito Fiscal, implementada pelo Decreto-Lei
nº10/2011 que permitiu a arbitragem institucionalizada de litígios sobre a
legalidade de atos tributários. Mário Aroso de Almeida refere que a reforma já mencionada, no
âmbito do Direito Fiscal, foi determinante para que houvesse uma mudança de
paradigma. Isto porque, nas palavras do autor, “o regime da arbitragem
institucionalizada em matéria fiscal, que foi consagrada em 2011, instituiu um
novo paradigma, abrindo novas perspetivas de evolução para a arbitragem de
Direito Publico em Portugal. Por um lado, pela amplitude das matérias em
relação as quais veio admitir a arbitragem, que estendeu, se hesitações aos
litígios sobre o exercício de poderes de autoridade, ainda que vinculados. E,
por outro lado, pelo concomitante reconhecimento de que uma verdadeira
arbitragem de Direito Publico, que se estenda ao universo essencial das
relações jurídicas de autoridade da Administração com os particulares, não deve
ser moldada acriticamente sobre o modelo da arbitragem voluntária sobre os
litígios de Direito privado, como se a arbitragem tivesse de ser
ontologicamente entendida como o referido instrumento sigiloso através do qual
as partes dispõem das suas posições no litígio através de árbitros.”
Foi neste
contexto que surgiu em 2015 o atual artigo 180º do CPTA onde se encontra a delimitação das
matérias que podem ser submetidas a arbitragem. O preceito enuncia um conjunto
de matérias em que o litígio pode ser dirimido por tribunal arbitral, caso não
exista lei especial a indicar o contrário. Neste sentido, o artigo consagra a
arbitrabilidade nos seguintes domínios, contratos e respetiva execução,
responsabilidade civil extracontratual, validade dos atos administrativos e
relações jurídicas de empregos públicos. Isto leva-nos a concluir que existe no
ordenamento jurídico português uma permissão genérica do recurso à arbitragem
em Direito Administrativo para determinadas categorias de matérias.
Uma questão já debatida pela
doutrina é a de saber se esta nova redação permite a condenação à prática de
atos administrativos por tribunais arbitrais. Sobre esta questão, as vozes que
tendem a admitir essa possibilidade baseiam a sua posição em dois argumentos
destacáveis. Por um lado, com um argumento sistemático, se na alínea a) do nº 1
do art. 180 do CPA o legislador restringiu especificamente a arbitrabilidade
aos casos de nulidade ou anulação, a consagração que se revela ampla feita na
alínea c) do mesmo preceito legal não se cinge à mera declaração de nulidade ou
simples anulação. Por outro lado, tal como sucede nos tribunais estaduais, na
arbitragem o objeto do processo é “a pretensão do interessado”, sendo que no
caso de atos de indeferimento a pretensão do interessado é claramente a
condenação da Administração à prática de um ato. A arbitrabilidade de atos
administrativos sai assim claramente fortalecida com esta nova redação,
possibilitando o recurso à arbitragem numa das áreas do direito administrativo
com mais litigância.
Juntamente com este alargamento da
arbitragem à validade dos atos administrativos, o legislador teve o cuidado de
acautelar certos limites. O nº 2 do art. 185º vem assim estabelecer que, sobre
questões de legalidade, os tribunais arbitrais ficam vinculados ao direito
constituído aplicável no caso concreto, e impedidos de se pronunciar sobre a
conveniência da atuação administrativa. Estes limites são percetíveis, visto
que não faria sentido um tribunal arbitral poder fazer mais do que os tribunais
estaduais, nomeadamente invadir a discricionariedade administrativa, o que
violaria claramente o princípio da separação de poderes.
Concluímos assim que a arbitragem administrativa tem
tido uma expansão significativa e que tem todas as condições para adquirir
ainda maior amplitude em Portugal.
Nº: 24157
Subturma: 4
IV. Bibliografia
ALMEIDA, Mário Aroso, Manual de Processo
Administrativo, 4.ª Edição, Almedina, 2020.
VALLES, Edgar, Contencioso
Administrativo, 4º Edição, Almedina, 2020.
Farinho,
Domingos Soares – As vantagens da arbitragem no contexto dos
meios de resolução de conflitos administrativos, in Arbitragem
e Direito Público, AAFDL, Lisboa, 2015, pp. 496.
Lanceiro, Rui
Tavares – Necessidade
da arbitragem e arbitragem necessária – uma análise à luz da jurisprudência
constitucional, in A arbitragem administrativa em Debate: problemas gerais e arbitragem
o âmbito do Código dos Contratos Públicos, AAFDL, Lisboa, 2018, pp.45
Sem comentários:
Enviar um comentário