A Arbitragem Administrativa

Sumário: I. Introdução. II. Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro, a Lei da Arbitragem Voluntária. III. Regulação no Código de Processo nos Tribunais Administrativos. IV. Modalidades da arbitragem administrativa. V. Alguns regimes de arbitragem necessária. VI. Bibliografia.

 

I. Introdução.

A arbitragem sobre litígios de natureza administrativa (entenda-se, a arbitragem administrativa), tem tradição em Portugal e encontra-se em expansão entre nós.

Não podemos, no entanto, deixar de referir que a sua consagração efetiva foi um passo difícil e controverso que as dificuldades e a morosidade da justiça se encarregaram de impor, uma vez que se tornou insustentável conviver com os atrasos e o acumular dos processos a aguardar decisão nos Tribunais Administrativos e Fiscais (TAF) portugueses, sem tentar encontrar soluções alternativas. Como é, in casu, a arbitragem administrativa.

É, hoje, pacífico, no ordenamento jurídico português, o reconhecimento de que se podem constituir tribunais arbitrais para dirimir litígios de Direito Administrativo. Desde que estes estejam relacionados com a interpretação, validade ou execução de contratos e a constituição em responsabilidade civil por danos causados pela Administração no âmbito da sua atividade de gestão pública.

Pode, por isso, dizer-se que não existe, em Portugal, uma reserva de jurisdição estatual, no que concerne aos litígios que envolvam a Administração Pública. É precisamente neste sentido que deve ser interpretado o artigo 212.º, n.º 2 da CRP.

Até porque o artigo 209.º da CRP, ao enunciar as “categorias de tribunais” que são admitidas na ordem jurídica portuguesa, refere-se, no seu n.º 2, aos tribunais arbitrais. A Constituição portuguesa não se limita, assim, a assumir a admissibilidade do recurso à arbitragem como uma forma normal de resolução de conflitos jurídicos. Na verdade, vai muito mais longe: ao consagrar a natureza jurisdicional dos tribunais arbitrais, da atividade que eles são chamados a desempenhar e, por conseguinte, das decisões que por eles são proferidas.

Ora, como é evidente e tal como sucede, desde logo, com o artigo 211.º da CRP, que define o âmbito de jurisdição dos tribunais judiciais, também o artigo 212.º, n.º 3, não pode deixar de ser lido em harmonia com o artigo 209.º, n.º 2, para o efeito de se reconhecer que ele só confere poderes de jurisdição aos tribunais (entenda-se, administrativos e fiscais) do Estado sob reserva da existência de tribunais arbitrais e, por conseguinte, da possibilidade da sua intervenção, com a exceção que ao legislador cumpre delimitar no exercício da sua natural liberdade de conformação.

Para efeitos do disposto no artigo 212.º, n.º 3 da CRP, tribunais administrativos, em Portugal, não são, pois, apenas os tribunais permanentes do Estado, como tais previstos na lei, mas são também os tribunais (administrativos) arbitrais que venham a ser constituídos para dirimir litígios jurídico-administrativos.

 

II. Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro, a Lei da Arbitragem Voluntária.

Segundo estabelece o artigo 2.º, n.º 4 da LAV, o “Estado e outras pessoas coletivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem na medida em que para tal estejam autorizados por lei ou se tais convenções tiverem por objeto litígios de direito privado”.

Deste preceito resulta claramente a arbitrabilidade, por aplicação direta do regime da LAV, dos litígios em matérias ditas de gestão privada dos entes públicos, relativas a relações de Direito privado. Trata-se de matérias que não pertencem à jurisdição dos tribunais administrativos, mas dos tribunais judiciais. São, por isso, aplicáveis, nesse domínio, as regras de natureza processual que também se aplicam aos privados – incluindo as que, por força da LAV, disciplinam a arbitragem, permitindo-a nos mais amplos termos.

Já no que diz respeito aos litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, não existe uma norma de permissão geral da arbitragem em matéria administrativa, dependendo a concretização de convenções arbitrais da existência de lei que permita a sua celebração.

Daqui resulta que a admissibilidade da arbitragem em matéria administrativa não resulta do critério geral de arbitrabilidade que, para os litígios de direito privado, resulta do artigo 2.º, n.º 2 da LAV. É ao legislador que compete eleger o critério ou os critérios que o hão de orientar na identificação dos casos concretos ou dos domínios genéricos em que entenda dever autorizar a submissão da resolução de litígios de Direito público à decisão de árbitros. A questão de saber se, quando e com que extensão existe a possibilidade de arbitragem sobre litígios que não diga respeito a relações de direito privado não é, pois, respondida pela LAV: é ao Direito Administrativo que, em diploma ou diplomas próprios, cumpre definir um regime próprio no que toca aos critérios de arbitrabilidade a adotar no âmbito das relações jurídicas administrativas. Como é natural, a LAV não se pronuncia sobre essa questão, cuja sede própria reside nas disposições de Direito Administrativo.

 

III. Regulação no Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

O CPTA regula a matéria da arbitragem no Título VIII, a que correspondem os artigos 180.º a 187.º. No que se refere à delimitação do âmbito das matérias que podem ser submetidas a arbitragem, enuncia, no artigo 180.º, um elenco de matérias para cujo julgamento, “sem prejuízo do disposto em lei especial”, pode ser constituído tribunal arbitral; e o artigo 187.º habilita o Estado a autorizar a instalação de centros de arbitragem permanente destinados à composição de litígios no âmbito dessas matérias. Existe, assim, no nosso ordenamento jurídico, um regime do qual resulta uma permissão genérica, por categorias de matérias, do recurso à arbitragem em matérias de Direito Administrativo.

Através desta regulação e da criação, em 2009, de um centro de arbitragem institucionalizado, designado por Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), somou-se uma maior abertura para esta que é, na verdade, uma solução alternativa. O CAAD é um centro de arbitragem de caráter institucionalizado, com competência nacional, que funciona a partir de uma associação privada sem fins lucrativos, cuja constituição foi promovida pelo Ministério da Justiça.

 

IV. Modalidades da arbitragem administrativa.

A arbitragem pode revestir duas modalidades: a arbitragem voluntária e a arbitragem necessária.

A arbitragem voluntária é a modalidade que dá nome ao regime (LAV). Ab initio, voluntariamente, as partes, que em comum têm um litígio, acordam que este seja resolvido num tribunal arbitral. Esta pretensão expressa-se na celebração da convenção de arbitragem.

Por sua vez, estamos perante arbitragem necessária, quando determinados litígios ficam submetidos a arbitragem, ou seja, vão ser resolvidos por um tribunal arbitral, por expressa determinação legal. O legislador, por força de determinadas circunstâncias, entende que certas matérias devem ser decididas por arbitragem. Neste caso, não existe uma convenção arbitral, redigida e assinada pelas partes. Existe antes uma imposição que recai sobre qualquer parte que porventura atraia um litígio relativo a matérias que estão sujeitas a arbitragem necessária.

Quando falamos em arbitragem administrativa, sobretudo, quando falamos da arbitragem voluntária, estamos no campo da liberdade. Podemos, por isso, afirmar que a arbitragem é necessariamente voluntária? Não. Já vimos que assim não o é. Sobretudo, quando falamos de arbitragem necessária.

Quais são as vantagens da arbitragem administrativa?

- a celeridade da decisão;

- o maior grau de especialização dos árbitros.

A arbitragem administrativa é, na verdade, um importante instrumento de agilização do funcionamento da justiça em matérias particularmente sensíveis. São também estas as razões que estão no fundamento da arbitragem necessária.

 

V. Alguns regimes de arbitragem necessária.

A. Lei dos Serviços Públicos Essenciais

Os trabalhos precedentes da Lei n.º 23/96, de 26 de julho foram motivados pela necessidade de implementação de mecanismos de proteção dos consumidores. Pois a evolução das sociedades tem vindo a reclamar uma atenção mais detalhada sobre a prestação de serviços públicos essenciais. Precisamente por se tratar de bens e serviços indispensáveis. Inicialmente, o diploma restringia-se ao fornecimento de água, luz, gás e telefone. Entretanto, o seu âmbito[1] já foi alargado.

Os objetivos que movem a prestação de serviços públicos não se limitam a uma perspetiva puramente comercial e economicista. Em causa estão outros princípios como a “universalidade, igualdade, imparcialidade, adaptação às necessidades e bom funcionamento”.

Na expressão de MARIA JOSÉ CAPELO “a atual sociedade de consumo agressiva e competitiva prende nas suas teias o consumidor, fragilizando-o economicamente, e arrastando-o para a conflituosidade”[2].

As posteriores intervenções legislativas tiveram como propósito reforçar a preferência pela utilização dos mecanismos de resolução extrajudicial de conflitos, em consequência do estrangulamento dos tribunais judiciais. Com o crescimento dos centros de arbitragem entendeu-se estarem reunidas as condições para a consagração do regime da arbitragem necessária para dirimir os litígios nesta matéria.

A arbitragem necessária surge, assim, pela necessidade de proteger os consumidores. In casu, a capacidade ativa de iniciar o procedimento cabe apenas ao consumidor e não ao fornecedor de bens e serviços[3]. Sendo que este último fica igualmente vinculado à decisão proferida pelo Tribunal Arbitral. Uma vez que não estamos perante arbitragem voluntária, mas antes obrigatória para o agente económico. Dada a posição económica relevante assumida pelos agentes económicos, caso assim não fosse, acentuava-se o crescimento da necessidade de munir os consumidores de ferramentas de defesa eficazes.

Neste âmbito, o desempenho dos Centros de Arbitragem de Consumo tem um papel fundamental no acompanhamento dos consumidores através do fornecimento de toda a informação dos seus direitos e do seu exercício, conseguindo, assim, um grau de igualdade exemplar.

B. Lei dos Medicamentos de Referência e Genéricos

No âmbito de uma iniciativa legislativa protagonizada pelo Governo, surge a proposta de Lei n.º 13/XII, que cria o regime de composição dos litígios emergentes de direitos de propriedade industrial, quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos (Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro). Falamos dos interessados na introdução no mercado de medicamentos genéricos, em expressão da sua liberdade de iniciativa económica, tutelada pelo artigo 61.º, n.º 1 da CRP e, por outro lado, dos interessados na proteção do seu direito de propriedade privada que são os titulares dos direitos de patente dos medicamentos de referência, igualmente com previsão constitucional assegurada no artigo 62.º. Ambos os direitos se encontram tutelados pela Constituição, no capítulo dos direitos e deveres económicos, que se afirmam como direitos sociais. Ambos gozam do regime material aplicável aos direitos, liberdades e garantias, nos termos do artigo 17.º da CRP, dada a sua aproximação ao princípio máximo do Estado democrático de direito, a dignidade da pessoa humana.

Neste quadro do setor farmacêutico, tínhamos os tribunais estrangulados [4]com pedidos de autorização de introdução no mercado que eram contestados pelos titulares dos direitos de propriedade industrial e que deviam proferir, em tempo útil, uma decisão de mérito, relativamente há existência (ou não) da violação dos referidos direitos.

Tendo em consideração a efetiva morosidade dos tribunais, a proposta de lei veio submeter os litígios ao mecanismo alternativo da arbitragem necessária. Pois procurava-se uma decisão rápida, que concedesse autorização aos interessados na introdução dos medicamentos genéricos.

Pelos motivos expostos, a opção pelo regime da arbitragem necessária consubstanciará a forma mais equilibrada para conjugar os interesses, num ambiente de total transparência e imparcialidade, e respeito pelo princípio do contraditório. Este meio veio conferir, aos potenciais lesados dos direitos de propriedade industrial, a possibilidade de defender os seus direitos, fora dos tribunais administrativos, porque estamos perante um conflito entre particulares, que envolve questões de direito privado, sendo, por isso, justo manter os tribunais administrativos afastados.

C. Lei da Criação do Tribunal Arbitral do Desporto

A Lei n.º 74/2013, de 6 de setembro, criou o Tribunal Arbitral do Desporto (TAD), com competência específica para administrar a justiça relativamente a litígios do ordenamento jurídico desportivo ou relacionados com a prática do desporto.

O Direito do Desporto apelava a uma viragem que procurasse respostas aos desafios atuais, nomeadamente no acompanhamento da evolução da atividade económica, que em si se intensificou, sobretudo na vertente profissional e, que deu aso a um aumento dos litígios, com graves consequências no desempenho dos tribunais estaduais. A celeridade e a especialização estavam no topo dos objetivos de todos os especialistas na matéria e envolvidos nas questões. A imposição de uma entidade jurisdicional autónoma[5] e administrativo-financeira independente[6] atingiria, então, as condições desejadas no campo desportivo.

A criação do TAD desempenha uma garantia jurisdicional, igual àquela que é confiada aos tribunais estaduais, por dele emergir decisões com valor semelhante, capaz de constituir uma instância especializada com as garantias mínimas do processo. Esta é a única forma, anuída pela Constituição, que permite separar as questões de direito desportivo dos tribunais estaduais e se afirma apta na realização de uma garantia contenciosa contra os atos da Administração que não podem ser discutidos no âmbito interno. Concretamente, está em causa a apreciação dos litígios emergentes dos atos e omissões das federações ou outras entidades desportivas e ligas profissionais, no âmbito do exercício dos seus poderes de regulamentação, organização, direção e disciplina.

 

VI. Bibliografia.

ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 4.ª Edição, Almedina, 2020.

ANJOS, Maria do Rosário; AZEVEDO, Patrícia Anjos, Arbitragem Administrativa e Tributária: a solução adotada em Portugal.

BARROCAS, Manuel Pereira, Notas Sobre Arbitragem Administrativa no Direito Português, Lisboa, 2017.

BASTOS, Susana Filipa Pereira, Arbitragem Necessária, Coimbra, 2016.

CORDEIRO, António Menezes, Tratado da Arbitragem, Reimpressão da edição de 2015, Almedina, 2016.

MONCADA, Luís Cabral de, A Arbitragem no Direito Administrativo; Uma Justiça Alternativa.[7]

VÁRIOS, Estudos de Direito da Arbitragem - Em Homenagem a Mário Raposo, Universidade Católica, 2015.

 

 

Ana Catarina Carrasco (N.º 58345)

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[1] A redação atual do artigo 1.º, n.º 2 da Lei n.º 23/96, de 26 de Julho, dispõe que “São os seguintes os serviços públicos abrangidos: a) Serviço de fornecimento de água; b) Serviço de fornecimento de energia elétrica; c) Serviço de fornecimento de gás natural e gases de petróleo liquefeitos canalizados; d) Serviço de comunicações eletrónicas; e) Serviços postais; f) Serviço de recolha e tratamento de águas residuais; g) Serviços de gestão de resíduos sólidos urbanos”.

[2] MARIA JOSÉ CAPELO, “A lei da arbitragem voluntária e os centros de arbitragem de conflitos de consumo”, In Estudos de Direito do Consumidor, n.º 1, 1999, pág. 101.

[3] Publicada no DAR II série A no. 49/XI/1 2010.03.18 (pág. 80-81).

[4] Eram ainda subcarregados com pedidos de autorização do preço de venda ao público e da autorização da comparticipação do Estado.

[5] Dotada de uma base de formação jurídica, essencial para uma maior uniformização da aplicação das normas e das decisões em causa.

[6] Dos órgãos da administração pública do desporto e dos organismos que integram o sistema desportivo, capazes de ter influência clubística e com isso colocar em causa os princípios da independência e da imparcialidade.

[7] O texto corresponde, com modificações de fundo, à palestra dada na Univ. Católica de Lisboa em 17-1-2009, por ocasião do II Encontro de Professores de Direito Público e já publicado na Revista O Direito, Ano 2010, III.