O recurso à arbitragem institui-se como um meio de resolução de litígios alternativo face ao recurso à tutela jurisdicional estatal, como postulam os arts. 202º e ss CRP. Tal como prevê o art.º 209º/2 os tribunais arbitrais são constitucionalmente equiparados à ordem jurídica estatal, pelo que as suas decisões são absolutamente válidas na nossa ordem jurídica[1].
Importa, primeiramente, referir a distinção entre arbitragem de Direito Privado e a arbitragem de Direito Público e, em particular, a administrativa. No que concerne à primeira, esta tem como pilar a ideia de que deriva da disponibilidade das partes relativamente à situação controvertida. Já no que diz respeito à arbitragem administrativa, a sua admissibilidade é discutível, uma vez que é possível considerar que a legalidade público-administrativa envolve inevitavelmente interesses de ordem pública, sendo estes tidos como indisponíveis. Contudo, tal enunciação é ultrapassável, na medida em que existe um dever dos árbitros de agir em consonância com os interesses de ordem pública, em particular nestes casos.
Para alem desta distinção, a arbitragem pode diferenciar-se em função da valoração da vontade das partes relativamente à escolha deste meio, concretizando assim a arbitragem necessária ou voluntária.
Deste modo, a forma pura de arbitragem, isto é, a arbitragem voluntária, ocorre pela mera vontade das partes[2], com o único requisito de que temos de ter em um litígio arbitrável[3].
Quanto à face oposta – a arbitragem necessária, é prevista pelo legislador em diversos casos, sendo esta motivada pelas fragilidades do sistema jurisdicional público[4]. Todavia, a sua presença pode levantar um conjunto de questões concretas face ao ordenamento jus-constitucional da República portuguesa[5], mesmo apresentando um conjunto forte de vantagens de ordem prática.
O cerne das problemáticas que se levantam quanto à arbitragem voluntária prendem-se, essencialmente, com a constitucionalidade da mesma.
De frisar, é a questão de perceber se a previsão constitucional que legitima os Tribunais Arbitrais se refere à arbitragem voluntária e necessária ou apenas à voluntária. O TC levantou esta questão no Acórdão 230/2013 Tribunal Constitucional, e respondeu no sentido de admitir ambas as modalidades, entendendo que, se os particulares decidirem submeter uma questão a um juízo arbitral, também terá direito ao mesmo o legislador no que toca a um determinado conjunto de litígios.
Na visão da Professora Carla Amado Gomes e do Professor Rui Lanceiro, questiona-se se, ao se pressupor situações que têm inevitavelmente de ser solucionadas com recurso à arbitragem, não estaremos perante uma violação do direito ao acesso ao Direito e tutela jurisdicional efetiva, por via do art. 20º CRP, especialmente no tocante à existência de um processo justo e equitativo e às características de independência e de imparcialidade da jurisdição[6].
Consequentemente, aliada à exigência do legislador que determina que, em litígios respeitantes a determinadas questões jurídico-administrativas, as partes devem necessariamente de recorrer à arbitragem, podemos compreender, à contrário, que nestes casos é vedado o recurso aos Tribunais do Estado – pode assim violar-se o direito constitucionalmente previsto do acesso ao Direito aos Tribunais.
Na ótica do Tribunal Constitucional, existem áreas de domínio absoluto ou especial de reserva de jurisdição estatal, tal como decorre da CRP[7]. Farão parte deste núcleo de áreas todas as situações em que se relacionem com direitos de particular importância jurídico-constitucional. Terá, neste sentido, o Tribunal Constitucional de perceber se alguma das matérias que foram remetidas pelo legislador para os tribunais arbitrais está ou não englobada numa das mencionadas reserva de jurisdição estatal.
Em sequencia do disposto anteriormente, se o Tribunal Constitucional considerar especificamente complexo o recurso à arbitragem em Direito Público – isto tendo em conta a sua “a vinculação da atuação da administração ao princípio da juridicidade e à realização do interesse público” – não poderíamos estar no âmbito de uma situação em que exista poder de disposição e valoração da vontade das partes o que faz surgir uma pluralidade de questões às quais o TC ainda não teve possibilidade de se pronunciar.
Em suma, para que sejam criados Tribunais arbitrais, deve haver uma rigorosa ponderação e deve ser assegurado que o núcleo fundamental do princípio de garantia de acesso aos tribunais e à garantia de reserva de jurisdição não é posto em causa.
Bibliografia
· “A arbitragem administrativa em debate: problemas gerais e arbitragem no âmbito do código de contratos públicos”; Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro (Coordenação); AAFDL EDITORA, 2018.
· “Manual de Processo Administrativo”, Mário Aroso de Almeida; ALMEDINA 2017
· “A mediação administrativa: contributos sobre as (im)possibilidades”; Isabel Celeste M. Fonseca; ALMEDINA 2019.
Diogo Martins Lopes Nº58684, Subturma 4
[1] Até à Revisão Constitucional de 1997 a CRP não concretizava expressamente a existência de Tribunais Arbitrais. O TC assumiu desde cedo uma posição favorável à existência válida e legítima de Tribunais Arbitrais. Posteriormente à revisão em causa, a legitimidade dos Tribunais Arbitrais deixou de ser problematizada por via de um aditamento ao art. 202º/4º CRP.
[2] Sendo necessária a existência de uma convenção de arbitragem, tal como determinam os arts. 1º e 2º da Lei 63/2011, de 14 de dezembro (Lei da Arbitragem Voluntária).
[3] A questão da arbitrariedade do litígio é aqui relevante e resulta do disposto nos arts 1º/1 primeira parte e 39º da Lei 63/2011, de 14 de dezembro.
[4] Atualmente, a arbitragem administrativa necessária estende-se ao mais diversos domínios jurídico-administrativos. A título exemplificativo, podemos referir a justiça desportiva (com o caso do Tribunal Arbitral do Desporto), alguns procedimentos de expropriação, propriedade intelectual, entre outros.
[5] GOMES, CARLA AMADO, LANCEIRO, RUI TAVARES, “A ARBITRAGEM ADMINISTRATIVA EM DEBATE: PROBLEMAS GERAIS E ARBITRAGEM NO ÂMBITO DOS CONTRATOS PÚBLICOS”, 2018, AAFDL EDITORA, pág. 45
[6] GOMES, CARLA AMADO, LANCEIRO, RUI TAVARES, “A ARBITRAGEM ADMINISTRATIVA EM DEBATE: PROBLEMAS GERAIS E ARBITRAGEM NO ÂMBITO DOS CONTRATOS PÚBLICOS”, 2018, AAFDL EDITORA, pág. 45
[7] i.e. – aplicação de penas.
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