O regime do contencioso pré-contratual vem estabelecido do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante “CPTA”) entre os artigos 100.º e 103.º-B, sendo que o mesmo resulta da transposição das Diretivas Europeias n.º 89/665/CEE, de 21 de dezembro e n.º 92/13/CEE, de 25 de fevereiro, sendo que o art.100.º n.º 1 do CPTA apresenta o tipo de ações abrangidas: “Para os efeitos do disposto na presente secção, o contencioso pré-contratual compreende as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços”.
Como sabemos a contratação pública corresponde a um dos desígnios mais regulados a nível do Direito da União Europeia, e tal facto deve-se desde logo à proteção das 4 liberdades da Comunidade, sendo de destacar neste âmbito a liberdade de prestação de serviços, capitais e mercadorias inerentes à proteção do mercado livre e da concorrência.
Ora, atinente à contratação em si mesma, as Diretivas Europeias que vieram regular os Contratos Públicos, e por sua vez originar o novo Código dos Contratos Públicos de 2015 (doravante “CCP”), preveem que entre a adjudicação e a celebração do contrato deve existir um intervalo de tempo de pelo menos 10 dias. Este intervalo corresponde na terminologia anglo-saxónica ao período “stand still”, ou entre alguma Doutrina nacional ao “período de nojo”, para que este mesmo intervalo de tempo corresponda um afloramento das garantias legais de contratação em que os interessados possam denotar a existência de irregularidades ou ilegalidades durante o procedimento de formação do contrato.
Posto isto, este intervalo de tempo configura um efeito suspensivo automático da tutela aos meios judiciais para que os interessados possam fazer valer as alegadas ilegalidades ou irregularidades e veio a ser tutelado no CPTA no art.103.º-A. Atendendo ao regime atual, a suspensão automática verifica-se quando esteja em causa a impugnação que tenha por objeto um ato de adjudicação em que a própria celebração do contrato esteja já adstrita pelo próprio CCP à observância do prazo de stand still conforme decorre do n.º 1 do art.103.º-A: “As ações de contencioso pré-contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos aos quais é aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º do Código dos Contratos Públicos, desde que propostas no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”.
Além do requisito acima explicitado o CPTA também prevê que a impugnação deva ser proposta no prazo de 10 dias úteis desde a data da notificação da adjudicação a todos os concorrentes nos termos do CCP.
A solução acima apresentada foi introduzida recentemente no ano de 2019, sendo que previamente o âmbito de aplicação era amplamente mais vasto o que causava alguma
dissonância no sistema jurídico pois aquilo que existia era o regime processual (CPTA) a prever um maior n.º de situações de efeito suspensivo automático em contrariedade com as situações que o regime substantivo previa (CCP).
Não obstante, o regime atual prevê a aplicação do efeito suspensivo automático em 2 tipos de situações: quando se proceda à impugnação no prazo de 10 dias úteis dos atos de adjudicação cuja celebração está abrangida pelo prazo de stand still, consoante previsão no CCP; ou; quando não existe efeito suspensivo automático, que se verifica quando quando o prazo de 10 dias úteis seja ultrapassado pelo interessado em causa, e até ao prazo de 1 mês previsto no art.101.º CPTA.
Um dos aspetos mais relevantes da aplicação do efeito suspensivo automático é o que está previsto no art.103.º-A n.º 4. O mesmo vem prever que o interesse do contraparte que está a impugnar a adjudicação apenas pode ser preterido em situações de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas de forma desproporcional para outros interesses em causa. A solução em causa, sobretudo no atual contexto pandémico, pode conferir alguma discricionariedade excessiva, embora o CPTA venha prever com alguma rigidez os prazos para este tipo de impugnação. Como tal, ao exceder o prazo de 10 dias úteis o contrainteressado apenas pode servir-se de medidas provisórias, sendo que tal é possibilitado pelo art.103.º-B caso o tribunal se convença que os danos provenientes da suspensão não serão superiores aos da falta da suspensão da adjudicação ou execução do contrato, sendo que estamos perante uma análise com base no princípio da proporcionalidade, mais propriamente na vertente do custo-benefício, como aponta o n.º 3 do preceito em causa.
Alguma Doutrina como Mário Aroso de Almeida vem criticar a anomalia jurídica que o n.º 1 in fine do art.103.º-A vem trazer para o Universo da Contratação Pública na medida em que a solução prevista após a alteração de 2019 apenas vem prever o recurso ao efeito suspensivo automático pois apenas abarca as situações em que sendo a ação proposta no prazo de 10 dias úteis o contrato já possa estar celebrado, o que vem violar o prazo de stand still, novamente incorrendo numa contrariedade com a teleologia do regime substantivo previsto no CCP.
No que concerne ao objeto do processo, o art.102.º n.º 6 prevê a aplicação dos arts.45. º e 45.º-A referentes à modificação na medida em que perante um processo de impugnação e posterior anulação do ato de adjudicação verifica-se uma situação de impossibilidade de proferir a sentença de anulação pretendida pela contraparte que tentou impugnar o ato, sendo que a mesma não consegue garantir a respetiva pretensão. Como tal, o atual regime prevê a constituição automática do direito à indemnização, “além de que assume especial interesse para efeitos de tutela da segurança jurídica pois assume-se que o contrato celebrado e executado impossibilita a reinstrução do procedimento pré-contratual previsto no CCP, no caso de se proceder à substituição do ato de adjudicação ilegal por outro que não padeça de ilegalidades”.1
Outra das questões que vale a pena aprofundar é o levantamento do efeito suspensivo. Neste âmbito, o legislador veio prever no art.103.º-A n.º 2 que este pedido pode ser feito
1 ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 4.ª Edição, Almedina, 2020; pp. 139-143
na pendência da ação, o que veio responder a alguns dos problemas relacionados com os casos em que se questionava se este tipo de pedido estava sujeito a algum prazo na lei processual, apesar de a doutrina e a jurisprudência anteriormente à mais recente alteração do preceito já darem uma resposta semelhante à legal.
Um dos aspetos que merece um reforço de atenção face ao que já foi dito acima é o critério de decisão do incidente de levantamento do efeito suspensivo. Um bom ponto de partida para esta temática é como já tivemos oportunidade de analisar, o art.103.º n.º 4 que prescreve: “O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados todos os interesses suscetíveis de serem lesados, o diferimento da execução do ato seja gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”.
Ora, face à alteração do n.º 2 do mesmo preceito que deixa de prever a necessidade de alegação de que o diferimento do ato é prejudicial e lesivo, facilmente se verifica que tal não acarreta qualquer tipo de problema em sede de objeto na medida em que o n.º 4 prescreve o critério de forma clara, embora tenha uma substancialmente relevante para as partes em causa. Acontece que uma vez retirado o ónus de alegação pelos interessados e pela entidade demandada, o mesmo é transferido para a esfera do juíz, numa clara concessão de um poder-dever de boa gestão processual orientada pelos princípios basilares da Administração Pública presentes no art.266.º da Constituição da República Portuguesa (doravante “CRP”), assentes na prossecução do interesse público.
Esta solução apresentada acaba por ser algo radical e desembocar como já tivemos oportunidade de referir em alguma discricionariedade excessiva de situações em que podemos enquadrar o levantamento do efeito suspensivo automático uma vez que o mesmo acaba por ser reconduzido à necessidade de a suspensão ser gravemente prejudicial; geradora de consequências lesivas; ou que a respetiva manutenção se mostre superior para garantir a salvaguarda do interesse público. Deste modo, o problema surge por duas ordens de razão. Desde logo porque atribui um poder discricionário excessivo no juíz, esvaziando a esfera de alegação dos interessados, e por outro lado, o levantamento assenta em critérios baseados em conceitos indeterminados em que poderão ser abrangidas uma quantidade desnecessária de situações em que justifique o levantamento da suspensão, além de que não é tida em conta nenhuma medida de compensação em função do prejuízo que decorre para o autor. Esta orientação acaba mesmo por divergir das orientações das Diretivas Europeias nesta matéria através da alusão ao juízo ponderativo.
Deste modo, alguns setores da Doutrina nacional como Pedro Correia Gonçalves defendem uma interpretação restritiva do conceito “gravemente prejudicial” de forma a pugnar previamente por um juízo de comparação ao abrigo do princípio da proporcionalidade. Esta via encontra escopo jurisprudencial no Acordão Lucchini do Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante “TJUE”), em que o mesmo adotou a posição de que os órgãos jurisdicionais nacionais, na medida do possível, devem interpretar as disposições do direito nacional de forma a que possam ser aplicadas de modo a contribuírem para a implementação do Direito da União Europeia que aqui encontra mais uma vez um afloramento do respetivo primado jurídico. Em suma,
devemos estar perante uma lesão desproporcional, grave, e em que o prejuízo supera aquele que resultará para o autor.
Por outro lado, retomando as regras que dizem respeito às medidas provisórias, torna-se imperioso averiguar em que tipo de situações estas medidas podem ser recusadas. O art.103.º-B n.º 3 prevê que “As medidas provisórias são recusadas quando os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas”. Ora, apesar da suspensão de eficácia não se encontra nenhum vestígio que aponte para o impedimento de a entidade adjudicante executar o ato de adjudicação.
Neste ponto, uma solução viável parece ser o recurso ao Código do Processo Civil mais propriamente no respetivo art.366.º n.º 1. 2.ª parte em que os órgãos jurisdicionais possibilitariam neste caso a contraparte impugnante de requerer uma decisão provisória prévia ao exercício do direito ao contraditório da entidade adjudicante. Caso contrário, o caminho possível é aquele que já foi previamente analisado acima e que consiste na fixação de uma indemnização nos termos dos arts.45. º e 45.º-A do CPTA, na sequência de neste caso o impugnante não ser satisfeito no que concerne ao respetivo interesse.
No entender da jurisprudência o valor da indemnização deve corresponder ao ressarcimento do interessado pela perda de obter um resultado favorável no concurso, segundo um juízo de equidade, o que naturalmente levanta algumas dúvidas face à possibilidade de o mesmo demonstrar que seria o adjudicatário e como tal estaríamos a basear-nos no interesse contratual positivo. Por outro lado, podemos sempre estar no campo da perda de chance face à perda de lucro expectável em função da respetiva exclusão do procedimento em causa.
Estas soluções fazem com que a indemnização por equidade para os casos em que, devendo a ação impugnatória ter sido procedente, os órgãos jurisdicionais não consigam apurar a probabilidade que o autor teria de ser adjudicatário, caso o procedimento pré-contratual pudesse ter sido retomado.
Bibliografia:
• ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 4.ª Edição, Almedina, 2020
• GONÇALVES, Pedro Costa, Direito dos Contratos Públicos, 3.ª Edição, volume I, Almedina, 2018
• SILVA, Duarte Rodrigues, O levantamento do efeito suspensivo no contencioso pré-contratual no quadro da proposta de alteração ao CPTA, in RDA, n.º 3, 2018
Vasco Neves Garcia
Subturma 4 4TA
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