Pedro Afonso Silva
Aluno n.º: 58417
I.
Identificação do problema:
Já
é clássica a resposta da doutrina[1] que nos diz que o CPTA não
pressupõe, para a proposição de ação de impugnação de atos administrativos, um
uso prévio doutros meios de impugnação administrativos ao alcance do
particular, como seria nomeadamente o recurso hierárquico que vem previsto no
CPA nos arts. 193º e ss. Esta posição de não necessidade de recurso hierárquico
prévio para a impugnação administrativa decorre dos arts. 51º e 59º/4 e 5, ambos
do CPTA. Contudo, apesar desta solução clara do CPTA, a verdade é que estamos
perante uma lei ordinária, pelo que nada impede que seja deliberado em legislação
avulsa que seja necessária uma impugnação administrativa previamente ao uso dos
meios jurisdicionais, até porque é isso que nos diz o CPA nos arts. 185º/1 e 2,
tendo, inclusive, o legislador deste CPA de 2015 um preâmbulo que parece dar
algumas dicas interpretativas[2] ou chamemos-lhe “pistas”
para se descobrir o “tesouro” – recurso hierárquico necessário (cfr. art. 3º do
DL n.º 4/2015, de 07 de Janeiro que aprovou o CPA). No fundo, temos, por um lado,
um CPTA que, em obediência à CRP, confere o acesso à justiça pelos particulares
para impugnação de atos administrativos sem necessidade de qualquer meio prévio
e, por outro, temos um CPA que parece que ainda admite, de forma residual, a
consagração de recursos hierárquicos necessários. Ora, sentemos então o
contencioso no divã, estamos perante um caso sério de esquizofrenia do sistema,
cumpre aos juristas diagnosticá-lo para que o legislador o possa curar. Como
podemos ultrapassar este problema que ainda atormenta o contencioso
administrativo hodierno?
II.
Constitucionalidade duvidosa do recurso
hierárquico necessário:
Alguns
autores, entre os quais Vasco Pereira da Silva, sustentam que a imposição de
uma necessidade de um recurso hierárquico prévio provoca um problema de
constitucionalidade por violação do disposto no art. 268º/4 da CRP, o qual
consagra um direito fundamental de acesso à justiça por parte dos administrados,
aquilo que o Professor denomina “um princípio constitucional de proteção jurisdicional
plena e efetiva dos particulares”[3]. Não só isto, leva o
Professor a concluir pela inconstitucionalidade do recurso hierárquico
necessário, como o facto desta possibilidade de previsão de uma necessidade prévia
do acesso à justiça ser dependente de uma atuação administrativa colide
diretamente com o princípio constitucional de separação entre a Administração e
a Justiça e ainda considera Vasco Pereira da Silva que esta solução consagraria
uma violação do principio da desconcentração administrativa (art. 267º/2 da
CRP).
Deve
notar-se que esta posição, contudo, não é unânime, tendo sido até rejeitada quer
pela jurisprudência constitucional (Acórdão n.º 499/96, do TC) e ainda por alguma
doutrina como o Prof. Vieira de Andrade. O Tribunal Constitucional veio dizer
nesse acórdão que a consagração de um recurso hierárquico necessário não afasta
o acesso à justiça, porque a interposição de recurso hierárquico não obsta a
que no futuro o particular interponha recurso contencioso. Ora, com a devida
vénia, não podemos acompanhar o douto Tribunal nesta matéria, a verdade é que
estamos perante uma garantia que é conferida aos particulares e enquanto
garantia que é não pode ser outra coisa que não facultativa, a verdade é que o argumento
levantado pelo tribunal mais não é que uma desconstrução habilidosa que não
deve ser acompanhada, pensemos no caso: o particular não interpõe recurso (que
era necessário), terá acesso à justiça perante um potencial ato administrativo
que põe em causa os seus direitos? Não. Há ou não uma falha na garantia de
tutela jurisdicional? Assim, aderimos integralmente à posição sufragada pelos
autores que têm vindo a defender que a exigência de um requisito extra para que
haja acesso aos tribunais (a interposição de recurso hierárquico) é
inconstitucional por conflituante com os preceitos previamente anunciados,
mormente, a garantia do acesso à justiça.
III.
Interpretação das regras especiais que consagram
a necessidade de recurso:
Alguns
autores, entre os quais Mário Aroso de Almeida[4], continuam, contudo, a
sustentar uma interpretação restritiva ou minimalista do CPTA, afirmando que
este o que procura não é uma revogação das regras especiais que consagrem a necessidade
de recurso hierárquico prévio ao recurso contencioso mas antes uma revogação da
antiga regra geral de exigência de recurso hierárquico necessário. Esta posição
não é partilhada por Vasco Pereira da Silva pois, admitindo a validade desta
interpretação o “velho” problema do acesso à justiça continuaria um assunto sem
solução, qual o sentido de se permitir na legislação contenciosa a não
necessidade de recurso hierárquico para o acesso ao tribunal se, por outro
lado, a restante legislação continuasse a poder exigir o recurso hierárquico para
acesso ao tribunal? No fundo, alega o Professor que tal consagração implicaria
um raciocínio incongruente já que passaríamos a ter uma figura um tanto ou
quanto cómica: a do “recurso hierárquico necessário desnecessário”.
Malgrado
esta discussão a verdade é que o legislador de 2015 do CPA parece ter vindo
adotar a solução advogada por Mário Aroso de Almeida, ao permitir que a legislação
avulsa consagre um recurso hierárquico necessário (art. 185º/2 do CPA), dando,
inclusive, no diploma preambular pistas para que este recurso hierárquico necessário
seja identificado, numa opção bastante criticável de política legislativa mas
que não me caberá desenvolver nesta sede.
Assim,
podemos sentenciar que algo de incoerente se passa na cabeça do legislador e
urge mais coragem quer por parte da jurisprudência como dos decisores políticos
em oferecer mais estabilidade ao sistema. Por um lado, temos a legislação
processual que nos diz que a impugnação de atos administrativos por via
contenciosa não está dependente de qualquer recurso hierárquico prévio (numa decisão
que é de aplaudir por respeito aos preceitos constitucionais suprarreferidos),
e temos o CPA que parece permitir que o recurso hierárquico necessário ainda possa
existir quando consagrado na legislação avulsa.
IV.
Considerações finais e proposta de tratamento:
Apesar
de toda a confusão que está exposta, há ainda alguma esperança! Num dos raros
casos em que ainda se encontrava ainda previsto a existência de recurso hierárquico
necessário (Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana aprovado em
anexo à Lei n.º 145/99, de 1 de setembro), também este recurso parece ter sido
alterado em 2014 com a Lei n. 66/2014 de 28 de agosto. Estamos agora também
neste caso perante um recurso hierárquico eventual que não tem qualquer
implicância ou constitui qualquer pressuposto para a impugnação contenciosa de
atos administrativos. Podemos, de facto, dizer que 2014 foi um bom ano.
Estranho é o legislador de 2015 não ter tido a mesma coragem.
Por
tudo o exposto até agora, propugnamos pela inconstitucionalidade absoluta de
toda e qualquer disposição que ainda preveja a existência de recurso
hierárquico necessário, não só por ser absolutamente inútil, visto que,
processualmente nada se exige previamente para que se impugnem atos
administrativos, mas porque esta solução é verdadeiramente inconstitucional. Restará
uma decisão conforme por parte do Tribunal Constitucional para que se cure esta
esquizofrenia severa que há tanto tempo dura e que já não tem razão aparente
para continuar a durar.
[1] Nesse sentido: Mário Aroso de Almeida
e Vasco Pereira da Silva.
[2] O que não deixa de ser, por si só,
uma técnica legislativa duvidável.
[3] Vasco Pereira da Silva, O contencioso
administrativo no divã da psicanálise, Almedina, 2ª ed. (2009), p. 201.
[4] Mário Aroso de Almeida, Manual
de Processo Administrativo, Almedina, 3ª ed. (2017), pp. 299 e ss.
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