No que respeita aos processos de condenação dos atos administrativos, cumpre abordar o regime complementado no artigo 71º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), que entrou em vigor no ano de 2004.
Foi com a revisão constitucional de 1997 que se estabeleceu de forma expressa a possibilidade de determinação da prática de atos administrativos legalmente devidos, sendo esta uma componente essencial do princípio de tutela jurisdicional plena e efetiva dos direitos dos particulares em face da administração, o qual constitui o novo centro do contencioso administrativo (268º/4 CRP). Este pedido foi então concebido pela lei em 2002, nos artigos 66º e seguintes do CPTA, em concretização do preceito constitucional.
Primeiramente, cumpre falar da figura da condenação à prática do ato devido, estipulada nos arts. 66º ss CPTA. Esta serve para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um ato administrativo que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado. “Devido” será o ato administrativo que, na perspetiva do autor, deveria ter sido emitido e não foi, seja por omissão ou por recusa ou ainda nos casos em que o ato foi praticado mas não satisfaz integralmente a pretensão. Esta obrigação legal é, para o Professor Vieira de Andrade, entendida num sentido amplo que abrange não só atos devidos por lei, mas também devidos em razão de contrato, de sentença ou mesmo de outro ato, para além, é evidente, de norma constitucional ou europeia (1).Poder-se-á dizer, portanto, que não são “legalmente devidos” mas sim, num sentido mais abrangente, “juridicamente devidos”. Para o Professor Vasco Pereira da Silva (2) a introdução da figura de condenação à prática de ato devido vem trazer ao contencioso português uma importante mudança de paradigma, superando, nas palavras deste autor, muitos dos respetivos “traumas” de infância.
Tratando-se de um ato imposto por decisão judicial, o meio adequado será o processo de execução da sentença em prejuízo da ação de condenação à prática do ato devido.
O artigo 67º CPTA enumera os pressupostos processuais. Refere ainda o Professor Vieira de Andrade que, embora os requisitos traduzam um alcance subjetivista, se verifica que a legitimidade se alarga à ação coletiva, à ação popular e à ação pública. As alíneas do artigo 67º/1 abrangem várias situações diferentes, entre elas, logo na al. a) entramos os casos de inércia ou omissão por parte da administração. Todo este regime vem concretizar o princípio de decisão, art. 13º CPA.
Do lado da legitimidade ativa, encontramos a possibilidade de a ação ser intentada por quem alegue ser titular de direitos ou interesses legalmente protegidos, conforme o art. 68º/1 a). Para além deste caso, podem intentar ação quem preenche as restantes alíneas deste nº 1 do artigo 68º.
No que respeita à legitimidade passiva, a ação é intentada contra a entidade responsável e eventuais contrainteressados, conforme o referido no artigo 68º/2 CPTA.
Quanto aos prazos, dividem-se essencialmente em dois, nos casos em que a propositura da ação depende de ter havido inércia do órgão competente, o prazo é de um ano, art. 69º/1; nos casos de indeferimento, o prazo é de três meses, art. 69º/2. Por último, nos casos de ação pública aplica-se o prazo de um ano nos casos em que tenha havido omissão e o prazo de três meses nos restantes.
Assim, quanto aos poderes de pronúncia do tribunal, resta abordar o referido no artigo 71º do CPTA.
Primeiramente, conforme o referido pelo Professor Mário Aroso de Almeida (3) cumpre afirmar que o tribunal não se pode intrometer no espaço próprio que corresponde ao exercício de poderes discricionários por parte da administração, só deste modo se assegurando os princípios da separação e interdependência de poderes (3º/1 CPTA), artigo este que exige aos tribunais que apenas cumpram e apliquem o Direito.
Começando pela estrutura base, para que o disposto neste artigo se torne mais evidente, deve ficar claro que, citando o Professor Mário Aroso de Almeida, estamos aqui perante uma questão da fronteira entre o domínio de administrar (o que não se pretende da parte dos tribunais) e o domínio de julgar (que trata de determinar, no exercício da função jurisdicional, em que moldes se deve processar exercício legítimo dos poderes públicos) (4). Assume ainda o mesmo que os espaços de intervenção da função administrativa e da função jurisdicional são espaços confinantes, entre si separados por uma ténue linha de fronteira(5). Deste modo, podemos dizer que o problema presente neste artigo se prende com a fronteira entre os poderes de administração e o poder jurisdicional, pelo que importa distinguir os poderes discricionários da Administração e os poderes de pronúncia do tribunal.
Nos primeiros casos que o art. 71º nos apresenta, no seu nº 1, o tribunal condenará a administração à prática de um ato administrativo com um determinado conteúdo. O nº 2 do mesmo artigo chama à colação um assunto mais delicado em que o tribunal deve apenas “explicitar as vinculações a observar”, nas palavras da lei. Isto é, segundo o Professor Mário Aroso de Almeida, o tribunal limita-se a identificar as modalidades de atuação que à administração ficam vedadas.
Nas palavras de Maria Francisca Portocarrero, não se foi, todavia, ao ponto de permitir, na execução da sentença, a substituição do tribunal à administração. Serve como prova do afirmado o texto do anteprojeto em que se falava de “preenchimento valorativo de conceitos indeterminados”, sendo que a versão prevalecente no nº 2 do referido artigo reza: “ formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa”. Esta determinação dos poderes do juiz traduz-se, nas palavras da autora, numa ilimitada confiança na função jurisdicional e nas suas capacidades, o que não se justificará em matéria de exercício de discricionariedade da administração. Suspeita-se que a base deste nº 2 seja a rule of law dos sistemas de common law, o que deixa dúvidas quanto à sua constitucionalidade à luz do sistema português. Neste aspeto discute-se, mais uma vez, se poderá estar em causa uma violação do princípio da separação de poderes. Para Paula Barbosa (6), embora a questão não deixe de ser pertinente, este princípio não impede a condenação da administração à prática de ato devido. Não está invadida a discricionariedade administrativa, como, aliás, temos vindo a observar nesta breve análise ao disposto no artigo 71º/2. Para Maria Francisca Portocarrero, autora mais renitente em relação a este assunto, o art. 71º/2 deve ser objeto de uma interpretação corretiva, limitando-o a um sentido hipotético residual, quanto aos poderes de pronúncia do juiz, de algum modo restrito ao conhecimento direto ou indireto de diretivas administrativas.
Analisando o artigo 71º/2 de um ponto de vista mais prático, o juiz deverá formular uma condenação genérica, com as indicações vinculativas que se puderem retirar das normas jurídicas aplicáveis, sem que seja posta em causa a autonomia da decisão do órgão administrativo. O tribunal deverá “explicitar…”, isto é, determinar o que é legal e o que não o é, não podendo a administração repetir a ilegalidade cometida. A administração não poderá agir em sentido contrário do estipulado pelo tribunal. Embora o tribunal não possa impor um caminho, tem liberdade para limitar um dos caminhos, restringindo assim o espaço de manobra da atuação da administração em prol dos direitos dos particulares. Delimita o ato pela negativa. Não impede a discricionariedade, simplesmente obriga a que esta seja exercida de um modo objetivo, razoável e adequado ao interesse público. ”Sensibilidade” os interesses do demandante e “bom senso”, para preservação dos princípios e limites da jurisdição administrativa, deverão ser palavras de ordem (7).
Por fim, no que respeita ao número 3 deste artigo, inserido na revisão de 2015 do CPTA, este estabelece que o tribunal “condena a entidade demandada à emissão do ato em questão”, conforme o estabelecido no número anterior, isto é, o tribunal não pode determinar o conteúdo, mas deve apenas “explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”.
Concluindo, conforme a posição do Professor Vasco Pereira da Silva, aquilo que nos é demonstrado no artigo 71º do CPTA demonstra-se como fundamental pois nos mostra a separação de poderes e que é preciso enfrentar esta ideia de poder limitado na parte do juiz e de uma reserva da administração, através da atribuição de um papel ativo ao tribunal no julgamento do litígio. (8) Esta norma norma permite assegurar que se encontram limitados os poderes dos tribunais, mas ao mesmo tempo não permite que os interesses das entidades particulares fiquei apenas dependentes do poder discricionário da Administração, uma vez que é permitida também a intervenção dos tribunais.
José Maria B.C. Monteiro
Nº58224, St 4
Bibliografia:
-ANDRADE, José Carlos Vieira de, "A Justiça Administrativa", 14ª Edição, Almedina 2015
-DA SILVA, Vasco Pereira, "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise", 2ª edição, Almedina
-DE ALMEIDA, Mário Aroso, "Manual de Processo Administrativo", 4ª edição, Almedina
-BARBOSA, Paula, "A ação de condenação no ato administrativo legalmente devido, aafdl, Lisboa 2007
-PORTOCARRERO, Maria Francisca, "Reflexões sobre os poderes de pronúncia do tribunal num novo meio contencioso- a ação para a determinação da prática de ato administrativo legalmente devido"
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(1) ANDRADE, José Carlos Vieira de, "A Justiça Administrativa", 14ª Edição, Almedina 2015
(2) DA SILVA, Vasco Pereira, "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise", 2ª edição, Almedina
(3) DE ALMEIDA, Mário Aroso, "Manual de Processo Administrativo", 4ª edição, Almedina
(4) DE ALMEIDA, Mário Aroso, Obra citada...
(5) DE ALMEIDA, Mário Aroso, Obra citada...
(6) BARBOSA, Paula, "A ação de condenação no ato administrativo legalmente devido, aafdl, Lisboa 2007
(7) BARBOSA, Paula, Obra citada...
(8) DA SILVA, Vasco Pereira, Obra citada...
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