AÇÃO DE CONDENAÇÃO À NÃO EMISSÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS (Lucca Beliene - 57600 - post 2)

1. INTRODUÇÃO E DELIMITAÇÃO 

Muito se fala sobre as ações típicas das quais o autor pode utilizar na prossecução de uma tutela para o seu direito ou interesse legítimo, nomeadamente as ações de impugnação de ato administrativo (art. 50.º e seguintes CPTA) e ações de condenação à prática de ato devido (art. 66.º e seguintes CPTA), juntamente, é claro, constam as mesma ações mas que sejam referentes às normas emitidas pela Administração (art. 72.º e seguintes CPTA). Pode-se dizer que estas são as ações com consagração especial no CPTA, por constarem do título II capítulo II (disposição particulares relativas às ações administrativas). Dessa forma, por meio deste post pretendo chamar à colação uma pretensão que quase não toma os holofotes na realidade do contencioso administrativo: a ação de condenação à não prática de atos administrativos. 

A ideia subjacente a esta ação é a de que a reação judicial perante (futuros) atos ou atuações da Administração pode ser proposta antes mesmo destes serem proferidos, uma vez considerado que virão a lesar direitos e interesses legalmente consagrados.

O professor Rui Tavares Lanceiro refere que:

“Pretende-se assim impedir, a título preventivo, a ocorrência de factos lesivos ilícitos, através da emissão de uma ordem judicial no sentido de obrigar a Administração (ou um particular envolvido numa relação jurídico-administrativa) a se abster de um determinado comportamento, podendo este consistir, v.g., na prática de um acto administrativo.”

Esta possibilidade de tutela jurídica não é totalmente novidade: já antes da Reforma, caso a Administração emitisse um ato administrativo ilícito e o tribunal o anulasse, estava a Administração sob o dever de abster-se de renovar ou praticar ato idêntico. A novidade real centra-se na possibilidade dessa tutela ocorrer antes da lesão do particular. Portanto, a sentença no sentido de condenar a Administração à não prática toma natureza de uma obrigação de non facere. 

Cabe ainda fazer algumas delimitações de forma a que esta figura não se confunda com outras, nomeadamente: 

• Difere-se da mera ação declarativa de reconhecimento do direito à abstenção da prática de ato porque esta apenas reconhece a existência deste direito e garante tutela declarativa de simples apreciação. Já a ação condenatória à abstenção da emissão de um ato traduz-se numa tutela condenatória preventiva. 
• Difere-se também da condenação à adoção ou abstenção de comportamentos pela Administração e por particulares (art. 37.º/1 alínea h) CPTA). Neste caso, é preciso desvendar a extensão do conceito de “comportamentos”. Conforme já tivemos oportunidade de aprofundar em sede de aulas práticas os “comportamentos” que aqui se refere são as atividades técnicas - adoção de conduta, atividade material, que não se traduz num sentido jurídico. Grosso modo, tudo que não se traduzir num ato administrativo, na definição consagrada no artigo 148.º CPA, poderá estar sujeito a definição como comportamento da Administração.
• Por fim, cabe dizer que difere-se da condenação à prática de atos porque esta tem conteúdo positivo (de adoção) e resulta numa sentença impositiva, enquanto que a condenação à não prática tem conteúdo negativo (de abstenção ou omissão) e resulta numa sentença inibitória. 

2. REGIME PROCESSUAL

A ação de condenação à não emissão de atos administrativos segue a forma da ação administrativa, agora, única e encontra-se consagrada no artigo 37.º/1 alínea c) CPTA. Apesar deste artigo não ser taxativo, a figura em causa insere-se no seu elenco e pode ser considerada uma pretensão tipificada. No mesmo sentido, o artigo 2.º/2 alínea c) CPTA. Não sendo uma ação com uma tramitação especial como as supramencionadas cabe enquadrá-las ainda no título II, mas agora no capítulo III, do CPTA, juntamente como acontece às restantes ações presentes nas alíneas do 37.º/1 CPTA.

Tendo em conta que a competência para julgar ações de contenção à abstenção é irrenunciável e indisponível e o seu não exercício é (ainda) exercício - logo equivalente à prática de ato, conforme indica o professor Rui Tavares Lanceiro, é necessário proceder à comparação entre esta figura e os regimes especiais relativos ao ato administrativo:

1. Relativamente a impugnação de ato administrativo, a condenação à abstenção não parece ser mais do que um adiantamento temporal desta ação de impugnar, como se se tratasse de uma impugnação preventiva. Ambas apreciações feitas pelo tribunal a pedido destas pretensões irão controlar a legalidade do ato e sua incompatibilidade com o ordenamento jurídico, e não o dever de um ato administrativo ser praticado. 
2. Relativamente a condenação da prática de ato devido, uma visão da condenação à abstenção como o reverso daquela é possível; existe semelhança entre elas por ambas determinarem um comportamento à Administração, seja positivo, seja negativo.  

Deste modo, a construção imperativa do regime normativo desta figura, que é proposta pelo mesmo Professor, engloba o recurso às normas de ambos regimes particulares, mas tendo sempre em consideração o aspeto em causa. Assim, se forem aspetos de controlo antecipatório da legalidade do ato, aplicar-se-ão as normas do regime da impugnação, já se forem aspetos relacionados com a vertente mandamental, aplicar-se-ão as normas do regime da condenação à prática.

3. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

A condenação à não emissão de ato administrativo pode ser objeto de litígio na medida em que seja proposta “na condições admitidas neste Código”, conforme refere o artigo 37.º/1 alínea c) CPTA. Portanto, faz-se necessário elencar e analisar estas condições que são construídas com base na letra e no espírito da lei.

O artigo 39.º, no seu n.º 2, do CPTA dispõe que: 

“A condenação à não emissão de atos administrativos só pode ser pedida quando seja provável a emissão de atos lesivos de direitos ou interesse legalidade protegidos e a utilização dessa via se mostre imprescindível.”

Face a isto, cabe discorrer sobre (i) a legitimidade, (ii) o interesse processual/interesse em agir e (iii) a tempestividade. 

1. Legitimidade 

Legitimidade Ativa

Consoante à legitimidade ativa dos particulares, esta é aferida à luz da cláusula geral do artigo 9.º/1 CPTA, ou seja, depende da sua alegação de ser parte da relação material controvertida. 

Para além deste, têm legitimidade ativa para esta pretensão as entidades públicas: encontra-se abrigado o contencioso interpessoal (entre pessoas coletivas públicas) e interorgânico (entre órgãos da mesma pessoa coletiva pública) no âmbito da Administração; as bases legais respetivas são os artigos 37.º/1 n) e 10.º/8 ambos do CPTA. Exige também que tenha em consideração o regime das alínea d) e e) do artigo 68.º/1 CPTA, visto à proximidade de interesses em presença entre as duas ações mandamentais. 

Existe a possibilidade de ação popular, com base no artigo 9.º/2 CPTA, que visa tutelar os interesses difusos previstos, e de ação pública, pelo Ministério Público, a qual deverá ser intentada atendendo aos requisitos do artigo 68.º/1 b) CPTA conjugado sempre com o artigo 9.º/2. Logo, o dever de não praticar o ato deve resultar da lei (controlo da legalidade objetiva). Em ambos os casos, há uma natureza binária na causa de pedir: alegação de ilegalidade da conduta futura somada à alegação da produção provável de efeito lesivo daqueles bens. 

Por fim, pode ainda o MP tornar-se “autor substituto” na medida em que o artigo 62.º CPTA se aplica também à condenação à abstenção, caso tenha legitimidade ativa pública, nos termos do artigos 68.º/1 c) e 9.º/2 CPTA. 

Legitimidade Passiva

As ações de condenação à não emissão de atos administrativos serão maioritariamente direcionadas às entidades públicas e, por isso, será o artigo 10.º CPTA o aplicável, principalmente os seus n.ºs 2 e 3. 

Ademais, é preciso incluir as entidades envolvidas na prossecução do interesse público, como o concessionário, as instituição privadas de solidariedade social, as sociedades participadas pelo Estado e as pessoas coletivas de utilidade pública, conforme indica o artigo 10.º/9 CPTA.

Na mesma lógica de adaptação do artigo 68.º/2 CPTA supramencionada, também tem legitimidade passiva os contrainteressados, visto que são aqueles que seriam beneficiados pela emissão do ato que se pretende evitar ou aqueles que são prejudicados pela sua não emissão. Refere Rui Tavares Lanceiro a propósito disto que, se o ato cuja prática é inibida tem um destinatário determinado, devemos considerar a sua intervenção obrigatória. Trata-se de um caso de litisconsórcio necessário (artigo 33.º CPC), sendo que a ausência desse destinatário da lide provocará ilegitimidade passiva necessária, e consequente absolvição da instância se não for suprida por intervenção de terceiro (voluntária ou provocada).

2. Interesse processual/interesse em agir

A sua definição ronda a ideia de uma imediata vantagem, conveniência ou utilidade na declaração judicial e é constituída pelo interesse da parte ativa em demandar para obter tutela judicial de uma situação ou direito subjetivo, através de um determinado meio judicial, e o correspondente interesse da parte passiva em impedir a concretização dessa tutela. A noção subjacente deverá ser a de que a tutela judicial por condenação da Administração à abstenção é o único meio processual adequado para tal, ou seja, de que não existe outra forma de atender a defesa do direito ou interesse em causa. 

O interesse afere-se da mesma forma como acontece no processo civil ordinário: o autor terá interesse em demandar se visar obter tutela judicial e as vantagens daí advindas, enquanto que o réu terá interesse contradizer se tiver interesse na não concessão dessa tutela, o qual se afere nas desvantagens impostas a si se a tutela for concedida. São interesses correlativos, os quais a inexistência leva à exceção dilatória, que pode levar à absolvição da instância caso não seja suprida. 

Este pressuposto processual tem especial relevância no âmbito da ação preventiva de abstenção porque pode não ser evidente e inequívoco, como em casos onde já houve a lesão. Portanto, com base na letra da lei do artigo 39.º/2 CPTA cabe densificar o pressuposto com base na probabilidade da emissão do ato administrativo e da sua ilegalidade e lesividade, assim como a adequação da ação de condenação à não emissão destes atos para salvaguardar os direitos e interesses que poderá lesar. 

Probabilidade

Para a utilização deste meio processual, não se exige a certeza da prática futura do ato, porque seria de dificílima prova e equivaleria a esvaziar a efetividade deste; mas também não basta a mera possibilidade ou eventualidade da prática. 

O que se exige é a necessidade de suficiente determinabilidade do ato administrativo iminente, quanto a substância, por haver uma formação de vontade da Administração neste sentido e conteúdo, e quanto a forma, por haver andamento no procedimento para realizar. Escreve o professor Rui Tavares Lanceiro que “Só nessa situação é possível ao juiz tentar a sua conformidade com o seu enquadramento jurídico, verificar o preenchimento dos seus pressupostos de facto e de direito, enfim, efectuar uma prova de legalidade, no sentido de sustentar uma pronúncia quanto ao confronto entre o bloco de legalidade e o acto a praticar”. 

A condenação à não emissão de atos administrativos nunca será admissível se não se referir a um caso concreto, sob pena de estar perante uma tentativa de fraude à lei do processo. A probabilidade da atuação está relacionada com a demonstração, através de um qualquer meio, de que a entidade demandada vai emitir aquele ato ou que o considera seriamente. 

Os casos de promessa administrativa são ótimos exemplos para verificar a admissibilidade da pretensão e consequente existência de interesse processual. Nestes casos, a Administração emite um ato através do qual se vincula a praticar determinado ato futuro ou a atuar de determinada forma face a outro sujeito, podendo ser uni ou bilateral. Fora do âmbito da promessa, o juízo de probalidade deve-se basear na existência de “indícios minimamente consistentes e objetivos de que é essa a intenção da Administração”. O professor Mário Aroso de Almeida indica que deverá existir um “fundado receio” do comportamento, com um determinado fundamento jurídico ou fáctico que permita, em termos de plausibilidade e razoabilidade, que o comportamento vai ocorrer. 

Pode-se verificar a probalidade também com base no atuação normal da Administração, nomeadamente, por existir um costume administrativo que impõe tal atuação, uma praxe ou um uso nesse sentido. O professor Vasco Pereira da Silva refere que “não basta, por isso, que o autor tenha um medo difuso por um futuro incerto. O receio da actuação ilícita lesiva deve ser juridicamente qualificado”.

Ilegalidade e lesividade

Cabe referir que lesividade traduz-se na suscetibilidade do ato vir lesionar um direito ou interesse e é, portanto, um fator de legitimidade para propor a ação, enquanto que uma lesão traduz-se na concreta violação dos direitos ou interesses legalmente protegidos. Assim, a lesividade que dizer o potencial ato administrativo tem de vir a infringir o que consta na esfera jurídica do particular.

A ilegalidade, por sua vez, não decorre do artigo 39.º/2 CPTA como a lesividade, mas sim do âmbito dos poderes de controlo dos tribunais sobre a atividade administrativa, previstos no artigo 3.º/1 CPTA. Refere-se tanto à uma ilegalidade material como uma ilegalidade formal, e estas devem ser, em princípio, do ato administrativo. Quer isto dizer que se a ilegalidade for derivada ou consequente, como nos casos em que o ato é ilegal apenas por aplicar regulamento ilegal, deve-se dar prioridade à impugnação da norma, sendo, então, subsidiária a admissibilidade da ação de condenação à abstenção.

Adequação

Em concordância com o que já foi referido, a via da condenação à abstenção deverá ser imprescindível para a tutela dos direitos e interesses passíveis de lesão pelo ato iminente. É sempre uma figura subsidiária porque se houver outra via, designadamente as particulares do título II capítulo II, serão estas a serem utilizadas. 

A adequação demonstra-se, normalmente, nos casos onde a atuação posterior não será apta a remover complemente os danos entretanto causados pela prática do ato, por estes serem irreversíveis ou só muito dificilmente removíveis. O professor Rui Tavares Lanceiro cita os seguintes exemplos: o ato ter consequências imediatamente lesivas por ter eficácia externa; haver impossibilidade de reconstituição da situação atual hipotética; o procedimento indiciar que quando o ato vier a ser praticado provocará uma lesão com consequências agravadas sobre um interesse digno do autor; o regime jurídico aplicável por desrespeito a um determinado ato administrativo for uma sanção ou crime de desobediência. Assim, deve-se averiguar se a tutela preventiva é justificável com base nas ações posteriores não serem suficientes para a mesma salvaguarda efetiva dos direitos e interesses que visa proteger. 

Alguma doutrina, donde se inclui o professor Sérvulo Correia, carateriza essa figura nos mesmos conformes do Direito alemão, referindo que deverá ser sempre subsidiária por constituir uma interferência face ao regular funcionamento da atividade administrativa antes de qualquer lesão, uma vez que o tribunal intervém intempestivamente sob a perspetiva do processo administrativo, não permitindo à Administração o exercício das suas competências conformativas. Esta doutrina alega, ainda, ser uma perturbação na separação de poderes e, consequente, violação do princípio do Estado de Direito, pela Administração ver o procedimento ser paralisado, sendo inibida no exercícios da sua competência antes mesmo de ter a oportunidade de agir. Conclui-se que se trata de uma doutrina da excecionalidade da ação de condenação à abstenção. 

A maior parte da doutrina discorda, contudo deste ponto de vista. O mesmo professor Rui Tavares Lanceiro cita que a solução alemã não pode ser transposta para cá acriticamente, porque a figura da ação de condenação à abstenção não está explicitamente consagrado no regime alemão. Para além disso, a ação visa acima de tudo, a garantia de tutela jurisdicional efetiva em casos em que exista uma necessidade de tutela contra a prática de atos futuros lesivos ilegais. A jurisdição, nestes casos, vai apenas controlar a legalidade da atuação da Administração quanto à emissão de atos prováveis e suficientemente determinados. Uma sentença que condena a Administração à abstenção de um comportamento ilegal não está, assim, a limitar os seus poderes, pois a entidade está absolutamente vinculada à legalidade.

3. Tempestividade 

Como resulta da própria natureza da ação, a sua interposição tem de ser prévia ao momento da emissão de um ato com eficácia externa. No entanto, é preciso também determinar a partir de qual momento pode-se interpor. O requisito da probabilidade responde a isto, tendo em conta que a probalidade deve ser entendida como uma determinação suficiente de a ação vir a ocorrer. Apesar disso, os limites de admissibilidade são apreciados casuísticamente. 

Se, por sua vez, o ato for praticado na pendência da ação, gera-se uma situação de inutilidade superveniente da lide com consequente absolvição da instância. Isto porque se o ato for praticado cessa o interesse processual na condenação à não prática. Questiona-se, então, se poderá haver aplicação analógica dos artigos 63.º CPTA (impugnação) ou 70.º CPTA (condenação) para permitir-se uma alteração da instância. O professor Rui Tavares Lanceiro julga se mais adequado à natureza da condenação à abstenção que a analogia seja sobre o artigo 70.º, na medida em que só este permite a alteração do objeto do processo, no seu n.º 3, enquanto que o artigo 63.º apenas faculta a possibilidade de ampliar o objeto já antes definido. Ora, nos casos em que iniciou-se uma ação de condenação à não prática de atos administrativo e na sua pendência (antes do trânsito em julgado) o ato vem a ser praticado, justifica-se que o objeto do pedido seja, agora, outro, que corresponderá a uma impugnação do ato proferido ou a condenação à prática do ato devido. Assim aplicamos também o prazo de 30 dias do 70.º/4 CPTA. É com base no princípio pro actione (art. 7.º CPTA) que esta solução é gizada.

4. LIMITES DO PODER JURISDICIONAL

A pretensão de condenação à não emissão de ato administrativo deve ser julgada procedente quando e na medida em que seja possível ao tribunal identificar uma vinculação legal que impeça o comportamento em causa, ou seja, que o ato seja proibido ou a sua abstenção devida. Quando é evidente que o ato iminente é ilegal não se coloca o problema. Somente nos casos onde a Administração se movimenta no seu espaço de discricionariedade é que discute-se os limites do poder jurisdicional.

A solução apresentada é que os poderes de pronúncia do tribunal, face uma pretensão como esta, será a mesma a que se depara o tribunal nos casos de condenação à prática de ato devido, o que, mais uma vez, se justifica pela proximidade entre ambas ações mandamentais. Assim, o disposto no artigo 71.º CPTA é objeto de analogia, especificamente seus n.ºs 2 e 3. 

• 71.º/2 CPTA: Quando o pedido de condenação à abstenção envolver a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal deverá explicitar as vinculações a observar pela Administração em relação à prática daquele ato.
• 71.º/3 CPTA: Quando tenha sido pedida a condenação à abstenção da prática de um ato com um conteúdo determinado, mas se verifique que, embora seja devida a prática de um ato administrativo, não é possível determinar o seu conteúdo, o tribunal não absolve do pedido, mas condena a entidade demandada à não emissão do ato em questão, de acordo com os parâmetros estabelecidos no número anterior, ou seja, explicitando as vinculações da Administração.

5. CONCLUSÃO

A figura da ação de condenação à não emissão de atos administrativos, apesar não se não ter um trâmite com disposições particulares, está tipificado na CPTA e não se constitui como novidade face à Reforma. No silêncio do legislador e na falta de explicitação, a doutrina tem vindo a construir o seu próprio regime legal com base nos dispostos nos regimes particulares da impugnação de ato administrativo e da condenação à prática de ato devido, consoante o que estiver mais próximo da teleologia da condenado à abstenção. Os principais preceitos do CPTA relativos pretensão são indiscutivelmente os artigos 2.º/2, 37.º/1 alínea c) e o 39.º/2, onde admitem esta pretensão se verificados os requisitos acima explanados (legitimidade, interesse processual e tempestividade). Todavia, é verdade que o âmbito desta pretensão concreta é muito reduzido face as demais pretensões com regimes particulares, visto as dificuldades atinentes, mas não se justifica que seja deixada à margem do desenvolvimento do contencioso administrativo.

5. BIBLIOGRAFIA

RUI TAVARES LANCEIRO, A condenação à não prática de actos administrativos, COMENTÁRIOS À REVISÃO DO ETAF E DO CPTA, AAFDL Editora, 3ª Edição (2017).

VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2ª Edição (2009).

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 3ª Edição (2017).

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Comentários ao código de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 4ª Edição (2017).

Lucca Maia Beliene

57600