. A ação de condenação à prática de ato devido veio ultrapassar as tradicionais limitações do contencioso administrativo, conferindo aos tribunais administrativos o poder de procederem à determinação da prática de atos administrativos legalmente devidos, mais precisamente, à condenação desses atos[1].
Esta
ação surge em 2002, concretizando o que já estava consagrado no art. 268º, nº4 da
CRP desde 1997 e dando mais um passo no sentido de conferir plena jurisdição
aos tribunais administrativos. Até à queda do modelo dualista, que vem
consagrar a ação administrativa como o único meio processual não urgente, a
ação de condenação à prática do ato devido figurava como uma ação especial,
sendo que, atualmente, esta figura vem expressamente regulada no art. 66º do
Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante, CPTA) tratando-se
de uma ação administrativa comum.
Deixando
a administração de estar apenas sujeita à anulação dos seus atos por parte do
poder judicial e passando os tribunais a ter o poder de condenar a
administração na prática de determinados atos, levantou-se na jurisprudência e
na doutrina a questão de saber se não se estaria a violar o princípio da
separação de poderes[2].
Patente no art. 2º da CRP, a separação de poderes é por influência de
Montesquieu um dos pilares do estado liberal[3].
Esta
é já uma discussão antiga que se prende com a visão tradicional com que os
franceses interpretavam o princípio da separação de poderes, considerando que garantir
a separação de poderes era necessariamente vedar aos tribunais a possibilidade
de darem ordens à administração. Tal como refere o Prof. Vasco Pereira da Silva
este seria um corolário de uma visão estritamente autoritária do direito
administrativo, limitando a atuação dos tribunais ao mínimo e garantindo o
máximo respeito pelas decisões da administração[4].
Esta visão é extensamente criticada pelo Prof. Vasco Pereira da Silva entendendo
que se confundia “julgar” e “administrar” e que é preciso distinguir entre o
poder de condenar à administração à prática de um ato, o que ainda está na
esfera do julgador, e a invasão por parte do tribunal nos poderes da
administração substituindo-se à mesma na prática de atoss da sua
responsabilidade[5].
Cabe-nos
então analisar qual é o objeto da ação de condenação à prática de ato devido e
quais são os poderes de pronúncia do tribunal, de modo a compreender de que
forma este instituto se compatibiliza com o princípio da separação de poderes.
O
art. 67/1º do CPTA que trata dos pressupostos para intentar uma ação de
condenação à prática de ato devido, diz-nos que esta ação pode ser pedida
quando “tendo sido apresentado requerimento que constitua o órgão competente no
dever de decidir: a) Não tenha sido proferida decisão dentro do prazo
legalmente estabelecido; b) Tenha sido praticado ato administrativo de
indeferimento ou de recusa de apreciação do requerimento; c) Tenha sido
praticado ato administrativo de conteúdo positivo que não satisfaça
integralmente a pretensão do interessado.” Para além destas situações, o art.
67/4º do CPTA refere ainda mais duas em que é possível intentar uma ação desta
natureza, tratando-se de casos em que tendo sido apresentado um requerimento
“a) Não tenha sido cumprido o dever de emitir um ato administrativo que
resultava diretamente da lei; b) Se pretenda obter a substituição de um ato
administrativo de conteúdo positivo.”
Daqui
resulta que o objeto desta ação se encontra na pretensão do interessado e está
intimamente ligada à relação jurídica que surge a partir do momento em que o
particular apresenta a sua pretensão perante a administração, que constitui na
administração um dever de decidir. Trata-se assim de uma ação para defesa de
interesses próprios, visando defender o direito subjetivo que se formou na
esfera do particular e que foi lesado pela omissão ou pela atuação ilegal da
administração. Importa ainda notar que não está apenas em causa a condenação da
administração à prática de atoss administrativos, mas também a fixação de um
prazo determinado, dentro do qual esses atos devem ser praticados[6].
Partindo
desta noção de que o que está em causa é um direito de uma relação jurídica,
torna-se imperativo compreender quais são os poderes do juiz e qual o espaço de
atuação que lhe é concebido para garantir que a administração satisfaça as
pretensões que lhe são dirigidas.
Desde
logo resulta do art. 71/1º do CPTA que esta ação não serve apenas para que o
tribunal proceda à devolução da questão ao órgão administrativo competente[7],
sendo possível que o tribunal se pronuncie e que ordene a administração a atuar
num certo sentido, deste modo garantindo-se a salvaguarda da pretensão do
particular. Por outro lado, o juiz não tem total discricionariedade em todos os
casos para se pronunciar sobre o conteúdo do ato a praticar, existindo
situações em que é necessário limitar poder do tribunal[8].
Densificar
os poderes de pronúncia do tribunal implica perceber quais os tipos de atos que
a administração pública pode praticar, de forma a compreender quais os casos em
que se consagra ao tribunal o poder de determinar o conteúdo do ato que a
administração deve praticar e os casos em que esse poder é vedado. Cabe então
fazer uma distinção entre atos de caráter vinculado e atos de natureza
discricionária, sendo que, não se tratando de uma questão pacífica na doutrina
faremos apenas uma breve análise da mesma.
Nem
sempre a lei estabelece os mesmos critérios e regula da mesma maneira a atuação
da administração.
As
ações vinculadas podem considerar-se aquelas em que a administração está
adstrita à prática de um ato, e em que não há qualquer dúvida sobre qual o
conteúdo que esse ato deve tomar. Ou seja, a lei não dá à administração a
possibilidade de escolher qual a solução concreta a aplicar ao caso, pois essa
solução encontra-se expressamente consagrada. Por outro lado, quando a lei não
consagra uma solução especifica, mas confere à administração a possibilidade de
escolher entre as várias soluções possíveis qual aquela que lhe parece mais
adequada, estaremos perante um ato de natureza discricionária[9].
Contudo,
importa notar que esta distinção não é perfeita e que não existem atos
totalmente vinculativos, nem atos totalmente discricionários. Cada ato
administrativo será em parte vinculado e em parte discricionário, o que
dificulta a aplicação do art. 71º do CPTA e coloca questões quanto aos limites
da atuação do tribunal em cada caso. Atualmente será difícil encontrar um ato
totalmente vinculativo, isto porque a discricionariedade vai para além do
momento da decisão, podendo manifestar-se no momento da interpretação da
situação ou no momento da apreciação das circunstâncias factuais.
Assim,
mais do que as raras situações em que estamos perante um ato vinculado da
administração, importa compreender como deve pronunciar-se o tribunal quando
estamos perante um ato que não é totalmente vinculado nem totalmente
discricionário. Mesmo perante situações em que a emissão do ato pretendido
envolve valorações e avaliações próprias por parte da administração, não deve o
exercício do juiz ser apático e limitar-se à devolução da pretensão do
particular à administração. Nestes casos, apesar de não ser possível ao
tribunal determinar qual o conteúdo do ato a praticar pela administração, é
essencial que parta do tribunal a identificação clara de quais as vinculações a
que a administração está sujeita na emissão do ato em causa. Ou seja, não
colocando em causa a autonomia administrativa, o tribunal deve procurar retirar
das normas jurídicas aplicáveis quais as vinculações a que a administração está
adstrita e qual a margem de discricionariedade que a mesma detém para atuar e
só depois pronunciar-se sobre o caso.
Será
esta atuação por parte do tribunal uma violação ao princípio da separação de
poderes? Parece-nos que não, o tribunal não impõe uma decisão, mas limita-se
apenas a orientar a atuação da administração, diminuindo assim algum do poder
de atuação da administração, mas sem o eliminar por completo, até porque deixa para a administração o mais importante que é o ato de decidir.
Concluímos,
reconhecendo que as ações de condenação à prática de ato devido têm
necessariamente de se adaptar ao tipo de ato que a administração deve praticar,
o que implica necessariamente uma valoração por parte do juiz de modo a
compreender qual o alcance possível de determinada sentença. Se é verdade, que
esta margem concebida ao juiz para se pronunciar sobre o caso pode abrir portas
a que o mesmo se venha a intrometer na atuação da administração, também é
verdade que é necessário reconhecer o devido mérito a este tipo de ação que veio
ultrapassar muitos dos traumas passados do contencioso administrativo. Cabe-nos
então realçar a especial necessidade de o juiz atuar com o máximo de bom senso
e dentro dos limites do seu poder, nunca confundindo ele próprio os limites que
separam o ato de “julgar” do de “administrar”.
Tomás
José P. Rebelo
4º A, Subturma
4
Nº
58372
Bibliografia:
Almeida, Mário
Aroso (2010), Manual
de Processo Administrativo, Almedina;
Freitas do Amaral, Diogo
(2016), Curso
de Direito Administrativo, Almedina;
Leitão, Alexandra (2016), A condenação à
prática de ato devido no novo Código de Processo nos Tribunais administrativos:
âmbito, delimitação e pressupostos processuais, Comentários à revisão do ETAF e
do CPTA, AAFDL editora;
Montesquieu, O Espírito das leis, Capítulo VI
da constituição de Inglaterra, versão PDF, http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_montesquieu_o_espirito_das_leis.pdf;
Sérvulo Correia,
José Manuel (2005),
Direito do Contencioso Administrativo I;
Silva, Vasco
Pereira (2013) O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise,
Almedina;
Vieira de Andrade, José Carlos (2014) A Justiça
Administrativa lições, Almedina;
[1] Almeida, Mário
Aroso (2010), Manual
de Processo Administrativo, Almedina, p.87
[2] Freitas
do Amaral, Diogo (2016),
Curso de Direito Administrativo, Almedina, p.377
[3]Montesquieu, O Espírito das leis, Capítulo VI
da constituição de Inglaterra, versão PDF
“A
liberdade política, em um cidadão, é esta tranquilidade de espírito que provém
da opinião que cada um tem sobre a sua segurança; e para que se tenha esta
liberdade é preciso que o governo seja tal que um cidadão não possa temer outro
cidadão.
Quando,
na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está
reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o
mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las
tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado
do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o
poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz
seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a
força a de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo
dós principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer
as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as
querelas entre os particulares.”
[4] Silva, Vasco Pereira (2013) O
contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, p.377
[5] Silva, Vasco Pereira (2013) O
contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, p.378
[6]Almeida, Mário Aroso (2010), Manual de Processo
Administrativo, Almedina, p.88
[7] Art. 71/1º do CPTA
[8] Art. 71/2º do
CPTA
[9] Freitas
do Amaral, Diogo (2016),
Curso de Direito Administrativo, Almedina, p.65 e ss.
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