Por Beatriz Barros Ribeiro
Aluna n.º 58633
SUMÁRIO: I. Introdução. II. O regime
do artigo 128.º do CPTA - a proibição de executar o ato administrativo. III.
Artigo 132.º do CPTA - Providências cautelares relativas a procedimentos de
formação de contratos. IV. Em especial: o artigo 103.º-A do CPTA. V.
Referências Bibliográficas.
I. Introdução.
O presente post incidirá
sobre o efeito suspensivo automático resultante da impugnação da decisão de
adjudicação em processos de contencioso pré-contratual urgente. O efeito
suspensivo automático apresenta-se como uma forma de impedir uma reação contenciosa
até que o Tribunal se pronuncie sobre o pedido formulado relativo à impugnação
da decisão de adjudicação, suspendendo-se assim os efeitos do ato impugnado ou
a execução do contrato (se este já tiver sido celebrado). Esta figura,
atualmente prevista no artigo 103.º-A do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos (doravante, CPTA), é uma clara influência de índole europeia,
uma vez que a previsão do regime atualmente em vigor foi imposta pela chamada
“Diretiva Recursos” (Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho).
Este regime é visto como um regime
especial cautelar, uma vez que se trata de um processo cautelar relativo à
formação de contratos. No entanto, distingue-se do disposto no artigo 132.º do
CPTA, que também iremos referir neste post, uma vez que este último
apenas é relativo aos procedimentos de formação de contratos não abrangidos
pelo regime dos artigos 100º a 103.º-B do CPTA.
Como tal, cumpre fazer alusão ao
regime do artigo 132.º do CPTA e perceber o seu regime, comparando-o com o
regime do artigo 128º do CPTA, para depois o distinguir relativamente ao
disposto no artigo 103º-A do CPTA, aqui em análise mais detalhada.
II. O regime do artigo 128.º do CPTA - a
proibição de executar o ato administrativo.
Este mecanismo tem em vista a
suspensão ope legis do ato administrativo por força da apresentação de
requerimento de concessão de providência cautelar de suspensão de eficácia
desse ato, nos termos do artigo 112.º/2/a) do CPTA[1].
Podemos considerar que a natureza deste regime é especial, uma vez que se
apresenta como um desvio à tramitação comum de uma providência cautelar que,
conforme o previsto pelo artigo 120.º do CPTA, só vê de si extraídos benefícios
quando haja o deferimento da providência interposta. Como tal, a doutrina
identifica esta suspensão como “automática” na medida em que é imediata a
proibição automática da execução do ato administrativo por parte da entidade
pública ou de terceiros interessados a partir do momento em que há a receção,
por parte da entidade administrativa, do duplicado do requerimento cautelar.
Neste sentido, e nos termos do n.º 2 do artigo 128.º do CPTA, a entidade citada
deverá impedir, com urgência, que se continue a proceder à execução do ato.
Apenas se exceciona da primeira parte do n.º1 do artigo 128.º do CPTA, a parte
final deste mesmo artigo: a chamada “resolução fundamentada”, que é um mecanismo
que prevê o reconhecimento por parte do Tribunal de que o diferimento da
execução do ato administrativo seria gravemente prejudicial para o interesse
público.[2]
[3]
Acrescente-se ainda que conforme o
disposto no artigo 128.º/4 do CPTA, pode ainda o interessado requerer ao
tribunal onde penda o processo de suspensão da eficácia, a declaração de
ineficácia dos atos de execução indevida, até ao trânsito em julgado da sua
decisão, devendo ser ouvida a entidade administrativa e os contrainteressados
no prazo de 5 (cinco) dias cf. artigo 128.º/6 do CPTA.
III. Artigo 132.º do CPTA - Providências
cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos.
Esta figura encontra-se no
ordenamento jurídico português por influência europeia, desde a transposição
das Diretivas do Conselho n.os 89/665/CEE e 92/13/CEE. No entanto,
com a transposição da “Diretiva Recursos”, o sentido do artigo 132.º do CPTA
deixou de abranger todos os procedimentos de formação de contratos, para passar
apenas a abranger o regime que não seja abrangido pelo regulado nos artigos 100.º
a 103.º-B do CPTA. Segundo ADOLFO MESQUITA NUNES, “(…) o legislador
português consagrou uma forma processual autónoma e urgente para o contencioso
pré-contratual, prevista no artigo 100.º e seguintes do CPTA. Por outro lado,
estabeleceu comandos próprios aplicáveis à sua instrumental tutela cautelar, no
seu artigo 132.º”[4].
Para MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[5],
esta modificação legislativa leva o artigo 132.º do CPTA a perder a sua razão
de ser e as suas principais especificidades.
Em termos de regime, e considerando que o mesmo difere totalmente do disposto nos artigos 100.º a 103.º-B do CPTA, a doutrina e a jurisprudência durante muito tempo entenderam que não se aplicavam às providências cautelares instrumentais do processo urgente os mecanismos de tutela pré-cautelar, como a suspensão automática do procedimento por proposição de requerimento de providência cautelar (artigo 128.º do CPTA) e decretamento provisório da providência cautelar (artigo 131.º do CPTA). Tal entendimento foi pugnado pelo Supremo Tribunal Administrativo (doravante, STA), no Acórdão com o processo n.º 01191/06, de 20 de março de 2007 pela comparação realizada entre o artigo 132.º/1 e o artigo 130.º/4, ambos do CPTA, bem como ao elemento histórico interpretativo do artigo 132.º do mesmo Código. Em 2013, contudo, houve uma inversão do entendimento do STA, no Acórdão com o processo n.º 0829/13, de 3 de outubro de 2013 em que “(…) uma interpretação conforme à Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de novembro de 2007 leva a considerar que o artigo 128.º do CPTA também seja aplicável ao contencioso pré-contratual previsto especialmente no artigo 132.º do CPTA”. Tal levou a que, mais tarde, o artigo 132.º do CPTA fosse alterado no sentido de abranger todo o “presente Título” e não apenas as regras “do capítulo anterior” que remetiam para os artigos 112.º a 117.º do CPTA. Assim sendo, podemos concluir que a obtenção da suspensão da eficácia de atos praticados no âmbito do procedimento deve entender uma remissão para o artigo 128.º do CPTA.
IV. Em especial: o artigo 103.º-A do CPTA.
A transposição deste artigo para o
regime português conduziu a um alargamento “da tutela do impugnante
relativamente à previsão comunitária[6]”.
Ao passo que a “Diretiva Recursos” prevê somente a suspensão dos efeitos do ato
de adjudicação, se o meio de reação judicial for apresentado no prazo máximo de
10 ou 15 dias (conforme a via de comunicação), prevendo-se a possibilidade de
levantamento do efeito suspensivo mediante a ponderação de todos os interesses
suscetíveis de serem lesados; o legislador português vem optar por outra
solução. Assim, e nos termos do artigo 103º-A, a propositura de ação de
contencioso pré-contratual determina não só a suspensão do ato administrativo,
como também a suspensão da execução do contrato, no caso de este já ter sido
celebrado. Determina-se ainda que, esta suspensão de efeitos é obtida no prazo
geral de um mês definido pela ação de contencioso pré-contratual, exceto quando
se aplique o prazo de stand still de 10 (dez) dias úteis em que a
produção de um efeito suspensivo automático da adjudicação ou execução do
contrato é imediata[7], cf.
artigos 104.º/1/a), 104.º/2 e 470.º/1 do Código dos Contratos Públicos.
Acrescente-se ainda a distinção quanto ao levantamento do efeito suspensivo do
ato em que os interessados (entidade demandada e contrainteressados) deverão
alegar que o “diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial
para o interesse público ou gerador de consequências claramente
desproporcionadas para outros interesses, havendo lugar, na decisão, à
ponderação de interesses em presença[8]”
(artigo 103.º-A/4 do CPTA).
A previsão deste efeito suspensivo automático
neste artigo, segundo DUARTE RODRIGUES SILVA[9]
resulta de uma ponderação legislativa entre a necessidade de se assegurar a
tutela jurisdicional efetiva dos concorrentes que tenham sido preteridos por
uma adjudicação ilegal e da prossecução do interesse público através do
contrato adjudicado, em que é dada uma clara prevalência ao primeiro fator que
permite não só a suspensão do procedimento pré-contratual, como também da
execução do próprio contrato.
Certo é que esta automaticidade pode
sofrer de um levantamento do efeito suspensivo por si consagrado. Este
levantamento não é feito através de uma mera “resolução fundamentada”, como
vimos que acontece no artigos 128.º e
132.º do CPTA (este último pela remissão explicitada anteriormente), mas
sim por meio de um verdadeiro requerimento processual que propulsiona um
incidente processual.
Sendo este levantamento um incidente
processual a cargo da entidade demandada (ou dos contrainteressados), este
mecanismo leva à sujeição das partes processuais às regras imperativas dos ónus
de alegação e prova, a que se referem os artigos 342.º/1 do Código Civil e os
artigos 293.º/1, 410.º e 414.º do Código de Processo Civil. Como tal, se não se
alegarem factos concretos e não se provar que estes se verificam, não poderá
ser julgado como procedente o incidente em causa.
Conseguimos então, finalmente, perceber a grande diferença entre o regime do artigo 132.º do CPTA (por remissão ao artigo 128.º) comparativamente ao regime do artigo 103.º-A do CPTA. Ao passo que no primeiro basta a alegação da “resolução fundamentada”, e a respetiva remessa ao tribunal para levantar a suspensão de eficácia do ato, no levantamento do artigo 103.º-A do CPTA, é necessária a prova dos factos alegados para se admitir que a continuidade do ato ou contrato que havia sido suspenso.
V. Referências Bibliográficas
Acórdão do Tribunal Central
Administrativo Norte, de 5 de dezembro de 2014, com o Processo n.º
01183/14.8BELSB in http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/8786d899d336a7f080257e15003d2245?OpenDocument;
Acórdão do Supremo Tribunal
Administrativo, de 20 de março de 2007, com o Processo n.º 01191/06, de 20 de
março de 2007 http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/288cdf60faac0f04802572ac004cf8fe?OpenDocument;
Acórdão do Supremo Tribunal
Administrativo, de 3 de outubro de 2013, com o Processo n.º 0829/13, de 3 de
outubro de 2013
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/2c4d8389579d0b9780257c05004b1497?OpenDocument;
ADOLFO MESQUITA NUNES, “Contratação
Pública a duas velocidades: a transposição da Diretiva 2007/66/CE” in
Revista de Direito Público e Regulação, n.º 1, Maio de 2009, Coimbra, pp.
35 a 54.
DUARTE RODRIGUES SILVA, “O
levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual” in
Cadernos Sérvulo de Contencioso Administrativo e Arbitragem #01/2016, Coleção
Sérvulo.
DIOGO DUARTE CAMPOS e JOÃO LAMY
FONTOURA, “Coronavírus: efeito suspensivo automático da adjudicação”, PLMJ,
Trending Topic, Março de 2020.
JORGE PAÇÃO, “Breves notas sobre os
regimes especiais de tutela cautelar no código de processo nos tribunais
administrativos revisto”, in Revista E-Pública (Revista Eletrónica de
Direito Público), Vol. 3, N.º1 - Abril 2016, ICJP e CIDP.
MARCO CALDEIRA, “As Providências
cautelares pré contratuais no projeto de revisão do CPTA”, in Revista
E-Pública (Revista Eletrónica de Direito Público), n.º 2, 2014, ICJP e
CIDP.
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual de
Processo Administrativo”, 4.ª edição, 2019, Almedina, pp. 486 e 487.
TIAGO DUARTE, “Providências
Cautelares, Suspensões Automáticas e Resoluções Fundamentadas: pior a emenda do
que o soneto?”, in Julgar, n.º 26, 2015, Coimbra Editora pp. 77 a 97.
[1]
JORGE PAÇÃO, “Breves notas sobre os regimes especiais de tutela cautelar no
código de processo nos tribunais administrativos revisto”, in Revista
E-Pública (Revista Eletrónica de Direito Público), Vol. 3, N.º1 - Abril
2016, ICJP e CIDP, p. 112.
[2]
Este mecanismo não tem um passado consensual na doutrina portuguesa. Até à
revisão de 2019 do CPTA, e como bem criticaram JORGE PAÇÃO in “Breves
notas sobre os regimes especiais de tutela cautelar no código de processo nos
tribunais administrativos revisto” e TIAGO DUARTE in “Providências
Cautelares, Suspensões Automáticas e Resoluções Fundamentadas: pior a emenda do
que o soneto?”, este mecanismo não fazia muito sentido uma vez que contrariava
a tendência do contencioso administrativo português em reforçar a tutela
jurisdicional e efetiva e cautelar. Tal acontecia uma vez que se colocava em
situação diferenciada o cidadão administrativo, comparativamente à entidade
administrativa, pois permitia-se que esta última pudesse reconhecer, no prazo
de 15 (quinze dias) que o deferimento da execução seria gravemente prejudicial
para o interesse público, impedindo dessa forma a suspensão automática do ato.
Felizmente,
com a reforma do CPTA de 2019, veio dar-se ao Tribunal o poder de reconhecer
esta resolução fundamentada após remessa da mesma no processo por parte da
entidade administrativa. No entanto, este reconhecimento não implica uma
decisão do tribunal (diferentemente do enunciado na nota de rodapé infra).
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, in “Manual de Processo Administrativo” (4ª
edição), considera que não faz sentido recusar-se ao juiz cautelar o poder
de proceder ao escrutínio da resolução fundamentada que lhe é apresentada e,
nesse sentido, o autor considera que deveria ser feita uma jurisdicionalização
deste artigo, de modo a permitir que o juiz decida ou não da possibilidade de
execução imediata do ato suspendido.
[3]
Segundo o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 5 de dezembro de
2014, com o Processo n.º 01183/14.8BELSB, “(…) a resolução fundamentada só
deve ser escrutinada ou persecutada pelo tribunal pela via do incidente de
declaração de ineficácia dos atos de execução indevida, previsto no artigo
128.º, n.os 4 a 6 do CPTA, a suscitar pelo requerente cautelar, pelo
que somente neste pressuposto cabe ao julgador aferir da procedência ou
improcedência das razões em que a resolução se fundamenta”.
[4]
ADOLFO MESQUITA NUNES, “Contratação Pública a duas velocidades: a transposição
da Diretiva 2007/66/CE” in Revista de Direito Público e Regulação, n.º
1, Maio de 2009, Coimbra, p. 40.
[5]
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual de Processo Administrativo”, 4.ª edição, 2019,
Almedina, pp. 486 e 487.
[6]
DUARTE RODRIGUES SILVA, “O levantamento do efeito suspensivo automático no
contencioso pré-contratual” in Cadernos Sérvulo de Contencioso
Administrativo e Arbitragem #01/2016, Coleção Sérvulo, p. 8.
[7]
DIOGO DUARTE CAMPOS e JOÃO LAMY FONTOURA, “Coronavírus: efeito suspensivo
automático da adjudicação”, PLMJ, Trending Topic, Março de 2020, p.2.
[8] DUARTE RODRIGUES SILVA, “O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual” in Cadernos Sérvulo de Contencioso Administrativo e Arbitragem #01/2016, Coleção Sérvulo, p. 9.
[9]
Idem, ibidem.
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