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Contencioso pré-contratual: em especial a adoção de medidas provisórias
Sumário: 1. Introdução;
2. Regime jurídico do contencioso pré-contratual; 3. A adoção de medidas
provisórias; 4. Conclusões
1. Introdução
O Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais (ETAF) afirma, no seu artigo 4º, nº1, e), que
compete aos tribunais administrativos a apreciação de litígios que tenham por
objeto questões relativas à validade de atos pré-contratuais e interpretação,
validade e execução de contratos públicos ou de quaisquer outros contratos
celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública. Ficando assim,
sob a alçada da jurisdição administrativa, todos e quaisquer contratos de
natureza administrativa.
Na verdade, importa referir que o âmbito objetivo do
contencioso pré-contratual não coincide totalmente com o âmbito de aplicação do
Código dos Contratos Públicos (CCP)[1].
Esta opção legislativa pode causar alguma estranheza, supomos que assim seja,
por razões de coerência com o regime do Código do Procedimento Administrativo
(CPA), mais concretamente com o 200º/1.
2. Regime jurídico do contencioso
pré-contratual
O contencioso pré-contratual encontra-se regulado no Título III –
Processos urgentes, mais concretamente, nos arts.100º e seguintes.
O art.100º/1 estabelece o âmbito e elenca os contratos que, nas palavras
do Professor Rodrigo Esteves de Oliveira: “estão dentro ou fora do catálogo[2]”[3]. O
nº2 clarifica que se consideram “atos administrativos os atos praticados por
quaisquer entidades adjudicantes ao abrigo de regras da contratação pública”,
disposição algo pleonástica a nosso ver, já que as entidades adjudicantes são
única e exclusivamente o Estado, as Regiões Autónomas, as autarquias locais, entre
outras[4].
Relativamente ao prazo de proposição da ação, art.101º, este é de um
mês, e só se aplica à impugnação de atos administrativos, excluindo a aplicação
a atos normativos. A contagem dos prazos é feita com o auxílio dos arts.58º,
59º e 60º. Para além da definição do prazo, este artigo, estabelece que a ação
pode ser proposta por quem seja parte legítima, nos termos gerais do art.9º.
No atinente à tramitação, esta é igual ao disposto no Título II do
Capítulo III, salvo o preceituado no art.102º. O 102º/2, contrariamente ao
art.91º-A, só admite alegações no caso de ser requerida ou produzida prova com
a contestação. O nº3, estabelece prazos, na generalidade, mais curtos do que as
disposições similares. É possível, a ampliação da instância, conforme nos diz o
quarto número do artigo em apreço, desde que de acordo com o disposto no 63º. O
102º/5, permite a realização de uma audiência pública, oficiosamente ou a
pedido das partes, desde que se considere que ajudará à obtenção de uma
resposta mais célere. O objeto do processo pode ser modificado, de acordo com o
45º e 45º-A, 102º/6. Finalmente, o nº7 estende a aplicação do número anterior nas
situações em que, “tendo
sido cumulado pedido respeitante à invalidade de contrato por violação das
regras relativas ao respetivo procedimento de formação, o tribunal proceda,
segundo o disposto na lei substantiva, ao afastamento dessa invalidade em
resultado da ponderação dos interesses públicos e privados em presença.”.
Por sua vez, o 103º é
mais complexo e apresenta duas incidências o 103º-A e o 103º-B.
O nº1 do 103º faz uma
dissociação e autonomização da impugnação dos atos administrativos, a impugnação
de peças procedimentais segue um regime próprio. O que vemos com bons olhos,
dado o facto de a Contratação Pública, nos dias que correm, ser uma área cada
vez mais destacada do Direito Administrativo[5]. Os documentos passíveis
de serem impugnados são: o programa do concurso, o caderno de encargos ou
qualquer outro documento conformador do procedimento na formação do contrato.
Sendo que estas, possíveis, impugnações terão como “fundamento na ilegalidade
das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses
documentos.”. Em relação ao 103º/2, este número restringe a legitimidade do 101º.
Enquanto este afirma que a legitimidade se afere nos termos gerais, aquele expressa
que só têm legitimidade os participantes ou quem tenha interesse em participar no
procedimento contratual em causa, afastando assim, o rol de interessados
presente no art.9º CPTA. O 103º/3 apresenta uma alteração em relação ao prazo
de pedido de declaração de ilegalidade. Transcrevendo: “pode ser deduzido
durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem”.
Assim, a impugnação das peças deixou de estar sujeita a um prazo para passar a
estar sujeita a um termo final: o exercício do direito de ação deixou de depender
de um determinado lapso temporal após um termo inicial, mas de um evento futuro[6]. Este evento futuro, será,
de acordo com a interpretação feita pelo Professor Esteves de Oliveira, o do procedimento
pré-contratual; podendo, desta maneira, as peças processuais ser impugnadas até
à data da celebração do contrato[7]. Finalmente, o nº4,
permite a impugnação de peças que conformem mais de um procedimento pré-contratual,
devendo essa impugnação ser feita nos termos gerais do regime da impugnação de
regulamentos, presente nos artigos 72º a 77º CPTA.
O 103º-A, atribui um
efeito suspensivo automático à ação do contencioso pré-contratual. Ou seja, enquanto
decorre uma ação de impugnação de um ato de adjudicação os atos que fazem parte
do procedimento concursal são suspensos. Não correm prazos, não se podem praticar
atos supervenientes, etc. Muito se poderia escrever sobre este artigo, mas a
nossa análise versa sobre a segunda extensão do art.103º.
3.
A adoção de medidas provisórias, o artigo
103º-B
As medidas provisórias,
têm como objetivo impedir em tempo útil a celebração ilegal de um contrato,
conforme o considerando 30 da Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 11 de Dezembro de 2007, também chamada Diretiva Recursos. Logo este artigo
aplica-se a todos os atos de impugnação que não tenham como objeto o ato de adjudicação
(veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 20/04/2017), como
por exemplo: o ato de exclusão de um procedimento pré-contratual, a decisão de
abertura de um concurso, a decisão de qualificação ou o ato de anulação de um procedimento
pré-contratual.
É por esta razão, diz a
Drª Margarida Olazabal Cabral, que o legislador prevê um regime muito flexível e
adaptável à situação sob juízo[8]. Deste modo, o requerente
pode pedir qualquer medida (dentro das enunciadas acima) que entenda adequada,
tendo ele mesmo o ónus de demonstrar essa adequação. No art.103º-B/1, como nas
providências cautelares, o que está em causa prevenir é o periculum in mora,
art.2º/5 da Diretiva Recursos. Prevenindo que, no momento em que seja proferida
sentença, abonatória ou não, já se tenha criado uma situação de facto consumado
ou já seja impossível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem
nele seria escolhido como adjudicatário, art.103º-B/1 in fine. Se assim
não fosse, isto acarretaria para as partes graves danos e de difícil reparação.
Estes pedidos são tramitados
como incidentes[9]
do próprio processo, da instância (como dispõe o art.103-B/2, in fine, no respeito pelo contraditório e em função
da complexidade e urgência do caso), i.e., relações processuais
secundárias, entre o processo principal, não podem ser propostas ações de adoção
de medidas provisórias. Por conseguinte, o juiz tem uma grande margem de
discricionariedade para decidir das diligências a efetuar e dos prazos que deve
impor e respeitar na realização das mesmas. A Drª Margarida Cabral refere que
não se pode aplicar o prazo do 103º-A ou do 29º, “uma vez que aquilo que o que
o legislador pretendeu foi precisamente conferir poder ao juiz para fixar os
prazos, e a tramitação, adequada ao caso concreto (podendo este solicitar ao
demandado que se pronuncie em 3 dias, ou mesmo convocar as partes para uma
audiência nos prazos que entender)[10]”, que se assim não fosse o
legislador teria optado por fazer uma remissão para um destes artigos, ou,
alternativamente, teria plasmado o prazo no artigo – pelo menos, assim o
achamos.
É necessário saber qual o
critério a que o juiz deve recorrer para decidir o pedido de medidas
provisórias, o que, do ponto de vista das partes leva a perguntar que
prejuízos/interesses lesados têm estas que alegar e provar para que as medidas sejam
decretadas ou não. O critério utilizado pela lei parece ser o da inferioridade
dos danos da adoção de medidas provisórias (art.103º/3[11]), por outras palavras, nos
casos em que o dano é menor do que aquele que resultaria da aplicação destas
medidas, deve ser afastada a adoção de medidas provisórias. A Drª Margarida
Cabral questiona se essa lesão que resultaria da não adoção das medidas, é
apenas a lesão do nº1 do art.103-B, ou se é uma lesão que apenas competisse ao
demandante invocar e provar o periculum in mora e a que a medida requerida é adequada para o acautelar[12]. Prossegue, dizendo que o
texto da lei tem a vantagem de admitir que o dano correspondente à perda da possibilidade
de celebrar o contrato constitui um dano em si mesmo, que deve ser preponderado,
sendo do interesse do demandante alegar de forma concreta, e provar, todos os
prejuízos que para si podem resultar da não concessão da medida provisória[13]. É importante referir que
antes de o juiz decidir pela não aplicação de uma medida provisória, tem o poder/dever
de substituir a medida requerida por outra que considere menos gravosa e cuja,
possível, adoção não acarrete danos superiores aos do da causa.
Convergindo com a opinião
da Drª Margarida Cabral[14], também achamos que a
aplicação do art.103º-B afasta o recurso a providências cautelares (arts.112º e
seguintes CPTA), no caso de processos regulado pelo art.100º CPTA. Em bom
rigor, não faria qualquer sentido recorrer-se às providências cautelares, já
que o objetivo é dar cumprimento à Diretiva Recursos e esta visa tutelar, para
além do interesse dos potenciais lesados, o interesse público envolvido, a aplicação
de providências cautelares, iria esvaziar esta norma de conteúdo. Como se isto
não bastasse, o art.132º/1 CPTA, afasta a aplicação deste regime ao contencioso
pré-contratual. Nas palavras do Professor Mário Aroso de Almeida: “(…) com a
revisão de 2015, deixou de haver lugar, no âmbito dos processos do contencioso
pré-contratual urgente, tal como delimitado pelo nº1 do artigo 100º, à adoção
de providências cautelares (…)[15].
4.
Conclusões
A adoção de medidas provisórias
regulada pelo 103º-B CPTA, reclama a aplicação conjugada do periculum in
mora e o da ponderação do interesse (em conformidade, Ac. TCA Sul, de
06/12/2008), para prevenir riscos não suportáveis para os interessados.
São aplicáveis em
alternativa ao regime da suspensão automática, ou, depois de levantada a
suspensão, art.103º-B/1. Aliás não se coaduna a aplicação destes dois regimes, uma
vez que, embora, tenham objetos semelhantes – o contencioso pré-contratual –
têm objetivos e regulam situações diferentes.
A adoção de medidas
provisórias afasta a aplicação de providências cautelares, pelas razões elencadas
acima e por que, de acordo com o Ac. TCA Sul, de 19/10/2017: “nem se enquadram
na previsão normativa contida no art.132.º do mesmo Código, que se refere aos
processos respeitantes aos procedimentos de formação dos contratos não
abrangidos pelas Directivas recursos.”.
Em comparação com o artigo 103º-A, a segunda
incidência está muito aquém da primeira, em razões de discussão doutrinária e
jurisprudencial – podendo se contar pelos dedos de uma mão as vezes que este
artigo foi a pleito, pelo menos a nível nacional. Ficamos a aguardar desenvolvimentos
nesta matéria.
Por fim, esperamos, como foi referido acima que
esta solução diminua drasticamente a aplicação do 45º e 45º-A, tornando o processo
contratual mais justo e célere.
[1] Marco
Caldeira, O “novo” contencioso pré-contratual em Centro de Estudos
Judiciários sobre o Contencioso Pré-contratual, CEJ, 2015.
[2] Rodrigo
Esteves de Oliveira, Contencioso pré-contratual em Centro de Estudos
Judiciários sobre o Contencioso Pré-contratual, CEJ, 2015.
[3] O CPTA faz uma distinção entre o contencioso
pré-contratual urgente e o contencioso pré-contratual não urgente.
Este último utilizado para a generalidade dos contratos da Administração e
aquele para os litígios ocorridos em processo em procedimento de formação de
contratos públicos submetidos a regulamentação europeia. Os contratos que
utilizam o contencioso pré-contratual urgente, são os presentes nos
art.100º CPTA, a saber: “contratos
de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão
de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de
serviços.”. Esta distinção e respetivas questões são discutidas pelo Professor
Pedro Costa Gonçalves em O regime jurídico do contencioso pré-contratual não urgente em Comentários à revisão do ETAF
e do CPTA, AAFDL, 2017, pp. 745-754. Achamos por bem não desenvolver este
assunto, por se afastar do objetivo primacial da nossa análise.
[4] Art.2º/1
CCP.
[5] Tem
direito a legislação própria, tanto a nível europeu, como a nível nacional. Existindo,
já, nos Tribunais Centrais Administrativos um juízo especializado em contencioso
contratual (44º-A/1, c) ETAF). Para além disto, esta disciplina do direito
reúne várias especialidades e minudências que passam despercebidas a muitos
juízes da jurisdição administrativa, que carecem de formação específica na área, o que, contribui para a lentidão da justiça portuguesa.
[6] Rodrigo
Esteves de Oliveira, Contencioso…, CEJ, 2015.
[7] Rodrigo
Esteves de Oliveira, Contencioso…, CEJ, 2015.
[8] Margarida
Olazabal Cabral, O contencioso pré-contratual no CPTA revisto: algumas notas
em Centro de Estudos Judiciários sobre o Contencioso Pré-contratual,
CEJ, 2015.
[9] Ac. TCA Sul,
de 24/05/2018.
[10]
Margarida Olazabal Cabral, O contencioso…, CEJ, 2015.
[11] De acordo
com o Professor Duarte Rodrigues da Silva, a solução do art.103º/3, perspetiva
uma diminuição drástica dos casos em que o impugnante conseguirá impedir provisoriamente
a celebração e a execução do contrato, ou parte dele, relegando-o para a mera
fixação de uma indemnização, nos termos do 45º e 45º-A CPTA, pela
impossibilidade de obter a satisfação do seu interesse. Duarte Rodrigues da
Silva, As alterações ao regime de contencioso pré-contratual do CPTA em Publicações
Sérvulo, Sérvulo & Associados, 19 de Setembro de 2019.
[12] Margarida
Olazabal Cabral, O contencioso…, CEJ, 2015.
[13] Margarida
Olazabal Cabral, O contencioso…, CEJ, 2015.
[14] Margarida
Olazabal Cabral, O contencioso…, CEJ, 2015.
[15] Mário
Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2016, 2ª
Edição.
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