RECURSO HIERÁRQUICO - INCONSTITUCIONAL?
Este post versa sobre admissibilidade do recurso hierárquico necessário face ao regime que resulta do CPTA e da constituição, prendendo-se com a possibilidade de controlo jurisdicional imediato dos atos.
Segundo a definição dada pelo Professor Marcelo Rebelo de Sousa, o recurso hierárquico constitui um dos mecanismos através dos quais o superior hierárquico pode exercer os seus poderes de intervenção sob o resultado do exercício das competências do subalterno, designadamente os poderes de supervisão e de substituição, assegurando-se assim a preferência de princípio pela sua vontade sobre a dos escalões hierarquicamente inferiores, em coerência com as suas responsabilidade e legitimidade democrática acrescidas (1).
Dum modo geral, consiste num modo de impugnação administrativa por via do qual os interessados solicitam, junto de um órgão da Administração Pública, a anulação, revogação, modificação ou substituição de um ato administrativo, ou em alternativa e sendo caso para isso, reagem contra a omissão ilegal de atos administrativos em incumprimento do dever de decisão solicitando a emissão do ato pretendido (2). Isto resulta do artigo 167.º, n.º 1, do CPA, sendo necessário ou facultativo consoante aquele ato seja ou não suscetível de impugnação contenciosa. A distinção entre um e outro está relacionada com os pressupostos de acesso dos particulares aos tribunais administrativos.
Em suma, o recurso hierárquico distingue-se dos restantes meios de impugnação administrativa por ser o único meio de impugnação que deve ser dirigido ao mais elevado superior hierárquico do autor do ato ou, se for caso disso, do superior hierárquico daquele que alegadamente incumpriu o dever de decisão, pelo que a sua admissibilidade depende da existência de uma relação de hierarquia entre o autor do ato ou da omissão ilegal e o órgão a quem se pede a nova apreciação da situação jurídica
O seu regime geral vem regulado nos artigos 184º a 190º do Código do Procedimento Administrativo, enquanto as normas que especificamente regulam o recurso hierárquico constam dos artigos 193º a 198º do mesmo Código. Este meio de impugnação administrativa deve ser deduzido por meio de requerimento (a apresentar ao autor do ato ou da omissão ou à autoridade a quem esteja dirigido que, neste caso, o remete ao primeiro no prazo de 3 dias), no qual o interessado deve expor os fundamentos que invoca, podendo juntar os elementos probatórios que considere conveniente. Cabe referir que perde a faculdade de recorrer aquele que, sem reserva, tenha aceitado, expressa ou tacitamente, um ato administrativo depois de praticado.
Relativamente aos prazos, o recurso hierárquico contra a omissão alegadamente ilegal de ato administrativo pode ser apresentado no prazo de um ano, o qual é contado da data do incumprimento do dever de decisão, e o recurso hierárquico de ato expresso pode ser apresentado no prazo de 30 dias, no caso de recurso hierárquico necessário, e no prazo de impugnação contenciosa do ato em causa, no caso de recurso hierárquico facultativo. No entanto, em qualquer dos casos, o prazo para a interposição dos recursos hierárquicos é contado da data da notificação do ato, mesmo quando este tenha sido objeto de publicação obrigatória.
Segundo o Prof. Diogo Freitas do Amaral existia uma tripla definitividade para o acto ser impugnável: vertical, horizontal e material.
Quanto à primeira vertente (vertical), o acto tinha de provir do órgão superior máximo para poder ser impugnável, daí o recurso ser necessário, pois caso contrário não era verticalmente definitiva. Sendo o acto praticado por um subalterno, a impugnação jurisdicional do acto administrativo estava dependente da impugnação administrativa em qualquer das suas formas: reclamação, recurso hierárquico ou recurso tutelar.
Quanto à segunda vertente (horizontal), trata-se de um critério antigo, que só considerava impugnáveis os actos finais do procedimento administrativo.
Quanto à terceira (material) referia-se a actos que regulavam o direito aplicável no caso individual e concreto. O critério material é o único dos três critérios que continua a exigir nos dias de hoje, art. 51º nº1 CPTA. No entanto, após Reforma 2002/2004, foram eliminados os critérios da tripla definitividade, podendo impugnar-se um acto mesmo que provenha de um subalterno. Esta passou a ser a regra geral: desnecessidade de utilização do recurso hierárquico para impugnar os actos.
Após ter explicado em que é que consiste o recurso hierárquico, importa fazer menção ao recurso hierárquico necessário. O recurso hierárquico necessário surgiu como uma solução para as situações em que não era assegurada qualquer garantia de impugnação dos atos, ou seja recorre-se ao recurso hierárquico necessário quando não é possível a impugnação jurisdicional do ato. De acordo com o artigo 185º/nº1 do CPA, “As reclamações e os recursos são necessários ou facultativos, conforme dependa, ou não, da sua prévia utilização a possibilidade de acesso aos meios contenciosos de impugnação ou condenação à prática de ato devido.” No seu nº2 o recurso hierárquico é, em regra, facultativo, mas pode ser necessário, quando, por determinação legal expressa, seja pressuposto da impugnação judicial ou da condenação à prática do ato.
Neste sentido importa mencionar que existe bastante discórdia e discussão quanto à definitividade vertical. Desde a Revisão Constitucional de 1989, que o Senhor Professor Vasco Pereira da Silva entende que exigências como a do recurso hierárquico necessário são manifestamente inconstitucionais.
O Professor Vasco Pereira da Silva conclui que são manifestamente inconstitucionais, porque, primeiro violam o princípio do acesso à justiça, ao estabelecerem um pressuposto, ou seja, uma condição que a CRP não permite. Primeiro tem que esgotar a via administrativa. Para o Professor, não faz sentido estabelecer este pressuposto, que veio de uma lógica de confusão entre a Administração e a Justiça (no tempo do administrador-juiz), se tal colocar em causa o direito de acesso. Isto porque a consequência a retirar deste pressuposto era a de que, se o particular não tivesse impugnado administrativamente, não podia impugnar contenciosamente.
Para além disso, tais exigências limitam de forma inconstitucional o exercício do direito de acesso à justiça, isto é estabelecem uma restrição inadmissível ao conteúdo do direito, pois a exigência do recurso hierárquico necessário significa que o prazo normal de impugnação, que é de dois meses, fica reduzido a um mês, que é o prazo da impugnação necessária. Portanto, se o particular não impugnava pela via administrativa dentro de um mês, não poderia impugnar contenciosamente. Em virtude deste argumento, tais exigências são inconstitucionais e violam o princípio da tutela efetiva do direito de acesso aos tribunais (consagrado no art. 268º /4 CRP), segundo o pensamento do Professor Vasco Pereira da Silva, pois, o efeito preclusivo da impugnabilidade da decisão administrativa reduz drasticamente o prazo de impugnação de atos administrativos, o qual, por ser curto, poderia equivaler, na prática, à inutilização da possibilidade do exercício do direito, equiparável à lesão do seu próprio conteúdo essencial.
O Professor Vasco Pereira da Silva explica ainda que considera tais normas inconstitucionais pelo facto de violarem o princípio da separação de poderes, ao fazerem depender uma possibilidade de interpor uma ação, da prévia interposição de uma garantia administrativa, essa garantia é facultativa, mas pode não ser necessária, sob pena de pôr em causa o princípio da separação entre a Administração e os Tribunais. Dito de outro modo, a garantia administrativa pode existir ou não, mas, independentemente da sua existência, o particular não pode ser impedido de ir a tribunal. Não faz sentido condicionar o acesso à justiça por exigir-se um prévio recurso a garantia administrativa.
Por último, o Professor considera que é inconstitucional por violar o principio constitucional da desconcentração administrativa (artigo 267.°, n.° 2, da Constituição), que implica a imediata recorribilidade dos actos dos subalternos sempre que lesivos, sem prejuízo da lógica do modelo hierárquico de organização administrativa, pois o superior continua a dispor de competência revogatória (artigo 142.° do Código de Procedimento Administrativo) (3). Neste sentido, se há desconcentração administrativa, então o subalterno praticará o ato que produz todos os efeitos jurídicos, incluindo o efeito da possibilidade de impugnação .
Em suma nos artigos 51º e seguintes do CPTA, não é feita nenhuma referência à necessidade de impugnação administrativa e, perante isto, o Professor Vasco Pereira da Silva, que anteriormente já defendia a inconstitucionalidade dos recursos hierárquicos e das reclamações necessárias, diz, agora, que estas também são ilegais porque não estão consagradas no CPA.
Por outro lado, os Professores Freitas de Amaral e Mário Aroso de Almeida, embora concordassem com o Professor Vasco Pereira da Silva, quando este defende, que o recurso hierárquico necessário e a reclamação necessária tinham sido afastadas pela nossa ordem jurídica, por não terem sido recebidas no CPTA, estes entendem que, a título excecional, quando o legislador expressamente o dissesse, que havia lugar a uma dessas garantias administrativas. Em suma, constatam também que estas poderiam continuar a ser exercidas. O Professor Vasco Pereira da Silva não concorda com esta posição, na medida em que, se o legislador afasta, fá-lo para todos os casos e ainda por cima porque, se tratava de uma realidade inconstitucional.
O Professor Vasco Pereira da Silva, alega que o legislador em nenhuma das normas, nem na versão originária, nem na versão de 2015, estabelece um pressuposto processual de impugnação prévia e que o particular pode, mesmo quando recorre administrativamente, impugnar contenciosamente e, por isso, o recurso não é necessário, passando a ser voluntário/facultativo. Acrescenta ainda que o legislador que tinha, através do CPA, estabelecido aquele recurso administrativo necessário, agora reitera a ideia de que ele não é necessário para a impugnação e não cria nenhum pressuposto processual relativo à necessidade de uma prévia utilização de um meio administrativo. Assim, diz que o CPA até veio acentuar a ideia da desnecessidade, porque vem estabelecer uma suspensão nos casos em que o particular utiliza a garantia administrativa e vem dizer que, mesmo quando o particular usou a garantia administrativa previamente, pode a todo o momento usar a garantia contenciosa, ou seja, há uma verdadeira alternatividade entre utilizar (ou não) previamente uma garantia administrativa, é isso que corresponde à lógica de um contencioso atual. O Professor Vasco Pereira da Silva considera assim o recurso necessário como sendo desnecessário.
Notas de Rodapé:
(1) - MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo III, cit. Página 221
(2) https://dre.pt/lexionario/-/dj/115068675/view
(3)Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2ª edição
BIBLIOGRAFIA:
MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo III, cit.
https://dre.pt/lexionario/-/dj/115068675/view
Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2ª edição
AROSO DE ALMEIDA, Mário, “Manual de Processo Administrativo”, 4ª edição, Almedina,
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